א. בשנת 1992 נחקקו לראשונה חוקי יסוד שעסקו בזכויות אדם (כבוד האדם וחירותו, חופש העיסוק), וזאת לאחר כמה חוקי יסוד שעסקו בבסיס המשטר בישראל (הכנסת, הממשלה, הצבא וכו׳).
ב. לא נכנס כאן לשאלה מה זה בדיוק ״חוק יסוד״ לעומת ״חוק רגיל״, אבל ככלל אין מחלוקת שמדובר בפרקים מתוך החוקה, פרוייקט שכידוע לא הושלם בישראל. לכן, ובשל תוכנם של חוקי היסוד, בימ״ש העליון קבע שחוקי היסוד הם בדרגה גבוהה יותר מחוק ״רגיל״, ולכן חוק רגיל חייב להיות מותאם לחוקי היסוד.
ג. זוהי למעשה ״המהפכה החוקתית״ הידועה: בימ״ש קבע שניתן לפסול חוק רגיל, אם הוא סותר חוק יסוד (ואם מתקיימים עוד כמה תנאים).
ד. בשנת 1994 חוקקה הכנסת חוק שאסר ייבוא של בשר קפוא לא כשר. חברת ייבוא בשר (״מיטראל״) עתרה לבג״ץ וטענה שהחוק פוגע בחופש העיסוק. העתירה התקבלה, והחוק בוטל.
ה. פסילת החוק יצרה משבר פוליטי. הפתרון שנמצא היה ״פסקת התגברות״: שינוי חוק יסוד חופש העיסוק והוספת פסקה הקובעת שהכנסת יכולה לחוקק חוק רגיל שיגבור על חוק היסוד (אף שכלל חוק רגיל לא יכול לעשות כן), בתנאים הקבועים בסעיף 8 (שהוא הוא פסקת ההתגברות). הנה חוק היסוד לאחר התיקון:
ו. מיד לאחר תיקון חוק היסוד, חוקקה הכנסת את חוק ייבוא בשר קפוא, שלימים שונה שמו לחוק בשר ומוצריו, בהתאם לאמור באותה פסקת התגברות (שימו לב לסעיף 5).
ז. עתירות שהוגשו נגד פסקת ההתגברות בכלל, ונגד חוק בשר ומוצריו בפרט – נדחו, וכך התקבע המצב החוקי הקיים עד ימינו.
ח. ואיך כל זה קשור למסתננים/מבקשי המקלט? העתירות נגד חוקי ההסתננות עסקו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (בו *אין* פסקת התגברות), ולא בחוק יסוד חופש העיסוק. לכן, אם רוצים לחוקק חוק שיהיה ״חסין״ מפסילה, צריך להכניס פסקת התגברות גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
ט. אלא מאי? שאין שום צורך בפסקץ התגברות כדי לחוקק חוק בעניין גירוש המסתננים, כי בג״ץ לא פסל את הגירוש, אלא להיפך – בג״ץ קבע שישראל יכולה לגרש מסתננים כרצונה. הבעיה בגירוש היתה במישור המדיני, לא במישור המשפטי. לכן, אין טעם להתגבר על משוכה שכלל אינה קיימת.
י. מה בג״ץ כן פסל? חוקים מוקדמים יותר, שהעניקו סמכות לכליאת מסתננים לפרק זמן ארוך, כדי לתמרץ אותם לצאת מישראל. אם רוצים לשוב ולחוקק חוקים שכאלה, או אז עשוי להיות טעם בפסקת התגברות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
