מאז שפרצה לחיינו "פרשת פגסוס", התעורר שיח ציבורי סביב מונחים משפטיים, שביום יום נחשבים בלתי מעניינים. אחת הסוגיות, שנידונה בטור שפרסם אתמול פרופ' מיכאל בירנהק, עוסקת בשאלה האם קיימת אפשרות חוקית כלשהי להתקנת רוגלה דוגמת תוכנת "פגסוס", על מנת לבצע האזנת סתר, כלומר להאזין לשיחות בזמן אמת. למרבה הצער, עד כה לא זכינו לכך שהפרשן המוסמך של החוק – בית המשפט העליון – יקבע הלכה ברורה בנושא. לפיכך, אין מנוס מלהציע פרשנות שאינה נסמכת על קביעה שיפוטית, אלא על ניתוח משפטי עצמאי, ודעתי בנושא זה שונה מזו של בירנהק.
אף שבירנהק לא כתב זאת במפורש, נראה שמסקנתו היא שהתשובה שלילית, כלומר שהדין הקיים כיום אינו מאפשר, בשום מקרה, שימוש ברוגלה כדי לבצע האזנת סתר. הטעם לכך, לטענתו, הוא שמדובר באמצעי שמידת פגיעתו הפוטנציאלית בפרטיות כה גדולה, עד שכדי לעשות בו שימוש יש צורך בהסדרתו המפורשת בחוק, ומאחר שחוק האזנת סתר אינו מכיר מפורשות ברוגלות – השימוש בהן אסור.
אין מחלוקת משפטית ממשית כי לפי הדין כיום אין אפשרות "להדביק" טלפון ברוגלה, ו"לשאוב מרחוק" תוכן עבר שנשמר בו. לעומת זאת, קיימת מחלוקת בשאלה האם ניתן "להדביק" ברוגלה לצורך ביצוע האזנת סתר.
תחילה, יש לתת את הדעת על כך שחוק האזנת סתר עוסק, באופן ברור, בשאלה למה מותר להאזין ולא בשאלה איך מותר להאזין. כך, לדוגמה, אף שהחוק מדקדק ומגדיר במפורש מהן "שיחה", "האזנה" או "האזנת סתר" – הוא אינו עוסק כלל בשאלה מהו "מכשיר" שבאמצעותו מתבצעת ההאזנה. בניסוח אחר, המחוקק הקפיד מאוד לתאר את התוכן לו מותר להאזין, בעיקר באמצעות הגבלת ההאזנה לשידור בזמן אמת, ולא לחיפוש תוכן שהופק בעבר – אך לא התעניין כלל בשאלה כיצד תתבצע ההאזנה.
בפרקטיקה המשפטית המקובלת, מצב דברים זה אינו מפתיע. תעודות חיסיון מוצאות בהליכים פליליים כדבר שבשגרה והן מסתירות מן הנאשם את האמצעים הטכנולוגיים שבעזרתם נאספו ראיות נגדו, גם כאשר תוצרי השימוש באמצעים אלו גלויים. הרציונל העומד בבסיס חיסיון שגרתי שכזה הוא שהידיעה אודות האמצעי שהופעל לא תשנה דבר מבחינת הנאשם, אך עלולה לפגוע קשות ביכולתן של רשויות האכיפה לאתר עבריינים בעתיד. הדבר החשוב – מבחינת החוק ומבחינת הנאשם גם יחד – הוא מה נאסף, ולא איך נאסף.
שנית, החוק והתקנות קובעים כי האזנת סתר תאושר רק על ידי נשיא בית משפט מחוזי או סגנו, שבבקשה לקבלת צו על המשטרה לפרט את דרך ההאזנה המבוקשת, ושדרך ההאזנה תפורט גם בצו עצמו. מכאן, בהנחה שהמשטרה לא הוליכה שולל את בתי המשפט כשביקשה צווי האזנות סתר, צורת האזנה באמצעות רוגלה הובאה לידיעת בית המשפט ואושרה על ידו. אמנם, נשיא בית המשפט המחוזי אינו בעל סמכות כשל בית המשפט העליון, אך עדיין ניתן לראות בכך קביעה שיפוטית, אף אם לא מחייבת, לפיה שימוש ברוגלה עשוי להיות חוקי.
שלישית, גם ב"עולם האזנות הסתר" שקדם להתפתחות הטכנולוגית שהולידה את הרוגלות, התעוררו מעת לעת שאלות משפטיות בנוגע למידע שנאסף בהאזנה, אך אינו נחשב כראיה. לדוגמה, החוק קובע כי שיחה שניהל היעד להאזנה עם רופא, מטפל, עורך דין וכו', תיחשב חסויה, אף אם הואזנה במסגרת צו שהוצא כדין. החלטה ידועה בעניינם של גד זאבי ואחרים עסקה בשאלה כיצד יש להתייחס לשיחות פרטיות שהואזנו, שאין להן כל קשר לבירור האשמה, ושתכניהם פרטיים הן מבחינת היעד המואזן, והן מבחינת בן שיחו. בעקבותיה התפתחו מנגנונים לסינון המידע שנאסף, כך שהחומר שאינו רלוונטי מבחינה משפטית, ואשר פוגע בפרטיות או באינטרסים אחרים – לא נשמר ולא נעשה בו כל שימוש חקירתי, בעוד החומר הרלוונטי הופך לראיות שמוגשות לבית המשפט.
המסקנה העולה מכל האמור היא שהתמקדות בפוטנציאל הפגיעה בפרטיות שטמון ברוגלות היא שגויה. השאלה אינה מה האמצעי יכול לעשות, אלא מה נעשה בפועל. כל עוד האמצעי לא הוסתר מבית המשפט שנתן את צו האזנת הסתר, וכל עוד נעשה בו שימוש רק כדי ליירט תקשורת בזמן אמת, והמידע הפרטי הבלתי רלוונטי שנאסף לא נשמר ולא נעשה בו שימוש ראייתי, נראה כי מדובר בפעולת חקירה שבוצעה כדין.
הכותב הוא משפטן. שמו המלא שמור במערכת | פורסם לראשונה בהארץ, 15 בפברואר 2022
