בשבוע שעבר פירסם בית המשפט העליון את פסק הדין בערעורים שהוגשו על הכרעת הדין וגזר הדין של אברהם לשם, שהואשם בתקיפה מינית של ילדה כבת 4.5 בבית כנסת בירושלים במרץ 2019. פסק הדין עוסק במספר סוגיות, מתוכן בחרתי להתמקד באחת, והיא הפער בין עבירת האונס לבין עבירת המעשה המגונה – פער שעמד במרכז המחלוקת בין הצדדים בשתי הערכאות שדנו בתיק.
למי שאינו בקיא בדין, כאשר מתברר חשד לפגיעה מינית בילד, הילד נחקר על ידי חוקר ילדים, וחקירתו מוקלטת. בבית המשפט עצמו מעיד חוקר הילדים, ולא הילד, כמובן מתוך רצון לחסוך מהילד את החוויה הקשה. מכאן, שלצדדים אין הזדמנות להפנות לילד עצמו שאלות, לבקש הבהרות וכו׳. לא אחת, המנגנון הזה יוצר קושי בבירור האמת, ופסק הדין בעניין לשם הוא דוגמה מאלפת לכך.
לא נכנס כאן לתיאורים הגרפיים של הגרסה שמסרה הילדה בפני חוקרת הילדים, אך בתמצית ניתן לומר שהילדה תיארה כי לשם "הכניס לה אצבע" – אך התקשתה להסביר להיכן בדיוק הוכנסה האצבע. מטעם זה, בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן לקבוע, מעבר לספק סביר, שהילדה תיארה הכנסת אצבע לאיבר מינה, ויתכן שכוונתה היתה שלשם "רק" נגע באיבר המין.
ההבדל בין העברת אצבע על איבר המין, לבין הכנסה, ולו מזערית, של האצבע לתוך איבר המין – עשוי להיות זעיר בעולם המציאותי, אך דרמטי בעולם המשפטי. מילימטרים ספורים עשויים להיות ההבדל בין הרשעה בעבירה של מעשה מגונה לבין הרשעה בעבירת אינוס, שהפער העונשי ביניהן הוא יותר מכפול. נוכח הפער המשפטי העמוק הזה, לא מעט תיקים עסקו בדיוק בשאלה העובדתית הזו: היתה או לא היתה חדירה.
אבל, עוד לפני השאלה העובדתית, כלומר מה בדיוק קרה במקרה הקונקרטי, נשאלת השאלה המשפטית – מתי בכלל מדובר בחדירה. לכאורה, המענה הוא פשוט, וכבר בשנת 1960 בית המשפט העליון קבע כי די ב"ראשית חדירה" לאיבר המין, ואין צורך בחדירה לנרתיק (ע"פ 31/60 אל ג׳אזלי נ׳ היועץ המשפטי לממשלה). כלומר, נקבע שכל החדרה, של כל איבר, אל מעבר ל"פני השטח" היא בגדר אונס, והארץ שקטה 44 שנים – עד שבאה לעולם "פרשת אפגאן".
באותה פרשה, פחות או יותר משום מקום, קבע בית המשפט העליון כי "׳חדירה׳ משמעה חדירה לתוך הנרתיק, או תחילת חדירה לתוכו". נוכח קביעה מוזרה זו, החלו לפתע להתנהל הליכים רבים שהצריכו "בירור אנטומי" והתפלפלויות חודרניות, תרתי משמע, סביב השאלה עד להיכן הגיעו אצבעו, או איברו האחר, של העבריין.
במספר פסקי דין שבאו לאחר מכן, ניסו שופטי בית המשפט העליון "לתקן", או לפחות לרכך, את ההשלכות של הפסיקה בפרשת אפגאן – אך הטענה כי לא מדובר ב"חדירה" במובנה המשפטי המשיכה להיטען מעת לעת.
לפני כחודשיים, לבית המשפט העליון נמאס, והוא החליט לקבוע דברים ברורים וחדים, שאינם משתמעים לשתי פנים. את הטענה החוזרת בדבר "חדירה שאינה חדירה" הגדיר השופט ג׳ורג׳ קרא כבקשה לפיה "בית המשפט יערוך בירור אנטומי, באשר לחלקו המדויק של איבר המין בו נגע המערער עת בעל את הקטינה. לבירור כזה אין מקום ואף אין נפקות משפטית". קרא המשיך: "אין כל מקום לערוך בירור דקדקני מעבר לכך, באשר לשאלה האם החדירה הייתה מעבר לשפתיים החיצוניות או הפנימיות; האם היא כללה כניסה לנרתיק; וכן הלאה… אין כל נפקות לשאלות האנטומיות שניסה המערער להעלות, ודי בקביעה כי המערער חדר עם אצבעו מעבר לשפתיו החיצוניות של איבר המין, כדי להרשיעו בעבירת האינוס".
בפסק הדין בעניין לשם, בית המשפט עשה שימוש גם בדברים נוקבים אלה – ונעזר בהם כדי להפוך את הכרעתו של המחוזי. בערעור נקבע כי תיאורה של הילדה, הגם שהיה דל ומותאם לגילה, הוא בהחלט תיאור של חדירה – ואין מקום לדיקדוקים אנטומיים סביב עומק או אופן החדירה. לכן, ערעור המדינה התקבל, ולשם הורשע באונס.
וזוהי אפוא ההלכה כיום: כל חדירה מעבר "לפני השטח" של איבר המין הנשי – היא אונס, ואת שיעורי האנטומיה מוטב להותיר להתמחות בגניקולוגיה. אבל, האם עלינו להסתפק בהלכה שכזו ולברך על המוגמר? לדעתי, התשובה היא לא.
לדעתי, הפער המשפטי בין מעשה מגונה לבין אונס, שעשוי להתעורר גם כאשר הפער הפיזי בין שני מעשים ניתן למדידה במילימטרים ספורים – הוא בלתי סביר. האם, מבחינה חברתית-ציבורית, יש משמעות רבה לשאלה האם התוקף "רק" התחכך באיבר המין, או שהיתה חדירה מזערית לתוכו? מדוע עונשו של עבריין צריך להשתנות בצורה דרמטית סביב שני מעשים שהבדל ביניהם הוא דק עד לא נבדק, ושגורמים לקורבן – ולערכים שעבירות המין מגנים עליהם – פגיעה זהה?
יתכן, שכפי שבית המשפט העליון ידע להוריד מעל הפרק את שיעורי האנטומיה בנוגע להיקף החדירה הנדרש לאיבר המין הנשי, השלב הבא הוא גם לבטל את האבחנה המשפטית בין מגע באיבר המין, לבין מגע בתוכו.
הכותב הוא משפטן. שמו המלא שמור במערכת | פורסם לראשונה בהארץ, 18 בינואר 2022
