בעקבות הפרעות בבית משפחת המשנה לנשיא סולברג, פירסמה נשיאת בית המשפט העליון לשעבר, אסתר חיות, דברים מטעמה.
ההתבטאות הנדירה הזו מצד חיות הביאה למתקפה רבתי עליה דווקא מהמחנה הדמוקרטי, שלא שכח ולא סלח על "בג"ץ 11:0" המפורסם, ועל האמירה לפיה "המבצר לא נופל".
אני מודה, שהעיסוק האובססיבי משהו באותו פסק דין ובאותה אמירה, לאחר שחלפו למעלה משש שנים – אינו מובן לי, משורה של טעמים.
למשל, יתכן שדי בכך שחוץ מאשר חיות, לפסק הדין היו שותפים גם עמית, ברק-ארז, פולגמן, מלצר, מזוז, ברון וקרא – שופטים שבוודאי אינם חשודים בתפיסת עולם משיחית, בפחדנות או בחוסר יושרה. וכולם הגיעו לאותה מסקנה משפטית.
וניתן גם לתת את הדעת לכך שחלק גדול מהשופטים שישבו ב-"בבג"ץ 11:0" – פסקו גם בעניין עילת הסבירות, קבעו הלכה היסטורית לפיה לבית המשפט יש סמכות לבצע ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד, ובלמו את "הרפורמה המשפטית".
את ההלכה הזו בג"ץ קבע בתקופה קשה בהרבה, כאשר לנתניהו יש "ממשלת ימין מלא-מלא", וכאשר בית המשפט העליון נמצא בעין הסערה.
אז "להאשים" את חיות ואת שאר דור השופטים ההוא בפחדנות והססנות? נו באמת.
אבל מה שבעיקר תמוה בשיח בנושא הוא שנדמה שרוב מוחלט של המבקרים את חיות – פשוט לא טרחו לקרוא את פסק הדין.
הרושם שנוצר הוא חיות, ולצידה כאמור עוד עשרה שופטים שפסקו פה אחד, החליטו שזה לא כל כך נורא שמי שמואשם בלקיחת שוחד ובשלוש עבירות של הפרת אמונים יכהן כראש הממשלה.״יהיה בסדר״, הם אמרו לעצמם.
אלא שזה ממש, אבל ממש, לא המצב.
אז מה כן נקבע בפסק הדין (לא נעבור על כל השופטים, אלא רק על חיות ועמית)?
למי שלא יודע, חוק יסוד: הממשלה קובע שראש ממשלה שהורשע בפסק דין חלוט (כלומר פסק דין שאין עוד אפשרות לערער עליו), בעבירה שיש עימה קלון – כהונתו תופסק.
לכאורה, וזו טענה שנטענה שוב ושוב מצד תומכיו של נתניהו, סעיף החוק הזה הוא בעצם סוף הסיפור, משום שכביכול הוא קובע שכל עוד אדם *לא* הורשע בפסק דין סופי, ובטח כאשר הוא "רק" נאשם – הוא כשיר לכהן כראש הממשלה.
ולמעשה, הטענה הזו גם נכונה.
מבחינת תנאי *הכשירות* לכהן כראש ממשלה – החוק בעצם קובע שנאשם בפלילים, ללא קשר לחומרת העבירה שבה הוא מואשם, כשיר לכהונה כזו.
אלא שכאן נכנס לתמונה עיקרון משפטי לפיו "כשירות לחוד – ושיקול דעת לחוד":
למשל, רובכם ודאי יודע שבג"ץ קבע, ב-"הלכת דרעי-פנחסי" המפורסמת, שאם מוגש כתב אישום נגד שר, אז ראש הממשלה חייב לפטר אותו.
אין שום סעיף חוק שקובע ששר שנאשם בפלילים לא יכול להמשיך לכהן, או שלא ניתן למנות נאשם לתפקיד שר. מבחינת תנאי *הכשירות* – נאשם כשיר לכהן לשר.
אבל, ומאחר שכשירות לחוד ושיקול דעת לחוד, העובדה שאדם מסוים כשיר לכהן כשר – אינה אומרת ששיקול הדעת של ראש הממשלה למנותו לתפקיד הוא בלתי מוגבל.
יתכנו מצבים שבהם אדם יכול לכהן כשר מבחינת תנאי הכשירות הקבועים בחוק, אבל הפעלת שיקול דעת על ידי ראש הממשלה, והחלטה שלא לפטרו מתפקידו – תיחשב כבלתי סבירה.
לכן, העובדה שהחוק מאפשר לנאשם בפלילים לכהן כראש ממשלה מבחינת תנאי *הכשירות* – היא ממש *לא* סוף הסיפור המשפטי מבחינת *שיקול הדעת*. היא רק ההתחלה שלו.
כי עקרונית, בדיוק כפי שאפשר להוציא צו שמחייב את ראש הממשלה לפטר שר, אף על פי שהחוק מונע כהונת נאשם בתפקיד שר, וכפי שבעבר הוצאו צווים שחייבו מועצות מקומיות להעביר ראשי ערים מתפקידם בנסיבות דומות – כך, כביכול, אפשר לעשות גם בנוגע לנתניהו.
למעשה, זו הסיבה שבג"ץ בכלל נדרש לעתירות ההן, שכאמור התבררו בפני הרכב מורחב של 11 שופטים. כי אם הכל היה מתחיל ונגמר בשאלת הכשירות – אז התשובה היא פשוטה בתכלית, ונתניהו כשיר לכהן כראש ממשלה, חרף היותו נאשם.
כך שהשאלה המרכזית בפסק הדין היתה האם, אף על פי שנתניהו כשיר לכהן כראש ממשלה – יש בעיה עם שיקול הדעת.
ושאלת מיליון הדולר, שעמדה במוקד פסק הדין, ושהביאה את *כל* השופטים לדחות את העתירות – היא את שיקול הדעת של מי אפשר, אם בכלל, לבחון.
אם מדובר על פיטורי שר, אז שיקול הדעת הוא של ראש הממשלה, שמוסמך לפטרו. אם מדובר על העברת ראש עיר מתפקידו, אז שיקול הדעת הוא של חברי מועצת העיר.
אבל מה קורה לגבי קבלת מנדט להרכבת ממשלה?
בואו נתחבר, בדיוק בנקודה הזו, לפסק הדין של חיות:
חיות קבעה שיש כביכול ארבעה גורמים שניתן לבחון את שיקול דעתם – נשיא המדינה, יו"ר הכנסת, נתניהו עצמו, וחברי הכנסת שביקשו מהנשיא לתת לנתניהו את המנדט.
את שני הגורמים הראשונים, הנשיא ויו"ר הכנסת, חיות הורידה מהר מאוד מהשולחן. כי אפילו בהתעלם מחסינות הנשיא, הם בכלל לא מפעילים שיקול דעת בתהליך הזה. מעשית, הם לא מחליטים כלום.
האפשרות השלישית היתה לקבוע שנתניהו עצמו מנוע מלקבל על עצמו את המנדט. אלא שבעניין זה – לפחות באותה עת – לא היה דין שקובע שאסור לאדם לקבל על עצמו תפקיד. בכל המקרים עד אז, ללא יוצא מן הכלל, בחנו את שיקול הדעת של הגורם הממנה, ולא את זה של הגורם המתמנה.
לאחרונה, אתם רואים את זה בהקשר לסערות המשפטיות סביב המינויים השונים של נתניהו.
אף אחד לא טוען, למשל, שיש איסור משפטי על ראבילו, זיני או גופמן לקבל על עצמם תפקידים (שאלות מוסריות עמוקות, בוודאי מתעוררת – אבל לא משפטיות).
השאלות הן האם נפל פגם בשיקול הדעת של הגורם שמינה אותם, או האם הם מתאימים למלא את התפקיד. אבל אף אחד לא מצפה שבג"ץ יקבע שהם עצמם חייבים, משפטית, לסרב להתמנות.
אז גם האפשרות השלישית ירדה מן הפרק.
נותרה איפוא אפשרות אחת ויחידה, והיא לבחון את שיקול דעתם של רוב חברי הכנסת, שביקשו מהנשיא לתת לנתניהו את המנדט. הם בעצם הגוף היחיד שהפעיל שיקול דעת, ושאותו אפשר לבקר שיפוטית.
אלא מאי?
שהחלטה כזו, של רוב חברי הכנסת, אשר מבקשים מהנשיא לתת את המנדט לחבר כנסת מסוים – היא החלטה פוליטית למהדרין של רוב חברי הפרלמנט שלנו, של המוסד העליון של מדינת ישראל, אשר מייצגים את הריבון. את העם.
זו אם כן התערבות של בג"ץ בשיקול הדעת של חברי הכנסת, שמקבלים החלטה פוליטית טהורה, בהתאם למנדט שקיבלו מציבור הבוחרים. מכולנו.
בהחלטה כזו – בג"ץ לא יתערב, אלא אם כן נפל פגם חמור בהליך.
למעשה, כאשר מצפים שבג"ץ יאמר לרוב חברי הכנסת שהם הפעילו את שיקול הדעת הפוליטי שלהם באופן בלתי סביר – זה בעצם לצפות שבג"ץ יהיה… דיקטטור. שגם אם רוב העם הצביע לנציגיו, ורוב הנציגים הללו רוצים ראש ממשלה מסוים – אז שיקול הדעת של השופט גובר על שיקול הדעת של ציבור הבוחרים. וזה לא יעלה על הדעת.
ומחיות – בואו נעבור לעמית.
עמית דחה, כמעט בבוז, את הטענה הביביסטית כאילו אם החוק קובע שנאשם כשיר לכהן כראש ממשלה – אז תם הטקס. כדי להמחיש זאת, הוא סיפר משל על אדם בשם ראובן.
ראובן רצה לעבוד במחלקת מים של רשות מקומית. אבל, מאחר שהוא נאשם בשוחד, מועמדותו נדחתה על הסף.
כאשר מנהל מחלקת המים פרש מתפקידו, ראובן התמודד על התפקיד – ושוב נפסל בשל כתב האישום נגדו.
אז ראובן החליט להתמודד בבחירות לראשות הרשות המקומית, שכאמור חולש על מחלקת המים, והוא אפילו נבחר. אבל, ובשל פסיקת בג"ץ – מועצת העיר קבעה שהוא לא יכול לכהן כראש העיר.
אז ראובן פנה לפוליטיקה הארצית, נבחר לכנסת – והתמנה לשר הפנים, שאחראי על כל הרשויות המקומיות, ועל כל מחלוקת המים שלהן. ואז, כבר ניחשתם, נכנסה לתמונה הלכת דרעי-פנחסי, וראש הממשלה נאלץ לפטר את ראובן מתפקידו.
אז ראובן החליט שהוא מתמודד לראשות הממשלה, שאחראי על כל השרים, כולל על שר הפנים, שאחראי על כל מחלוקת המים ברשויות המקומיות.
והנה לנו האנומליה במלוא תפארתה: ראובן לא יכול לכהן באף תפקיד ציבורי, מעובד זוטר במחלקת המים ועד לשר הפנים – אבל הוא כן יכול לכהן כראש הממשלה.
עמית אפילו קבע, ברחל בתך הקטנה, כי "מבחינה ציבורית אין זה ראוי ואין זה רצוי כי מעל ראשו של ראש ממשלה מכהן יהיה תלוי הליך פלילי". כמו כן, עמית הזכיר את עמדתו של נתניהו עצמו, שקרא לאולמרט להתפטר על רקע החשדות נגדו – אז "קל וחומר בן בנו של קל וחומר, שבענייננו אין מדובר בחקירות ובחשדות אלא בכתב אישום".
ובוודאי, הרהר עמית, ש-"בימים של פעם, השאלה שאנו נאלצים לדון בה מן הסתם לא היתה מגיעה לפתחנו". כי איש לא היה מעלה על דעתו שנאשם בשוחד יבקש לכהן כראש ממשלה, ובטח שלא ימצאו התומכים בכך.
אלא שכאשר מפרידים בין השדה הערכי-הציבורי-המוסרי לבין השדה המשפטי – בסופו של דבר הכל מתנקז לכך שהדרך היחידה "למנוע" מנתניהו לקבל את המנדט הוא להוציא צו נגד רוב חברי הכנסת, ולאסור עליהם לבקש מהנשיא לעשות כן.
צו כזה, הסביר עמית, משמעותו "הלכה למעשה הדחה על ידי בית המשפט של מי שזכה להיבחר כראש ממשלה על פי רוב חברי הכנסת, חלום בלהות חוקתי שעלול לקלוע את בית המשפט לעין הסערה הפוליטית".
זו לא החלטה "רגילה" של הכנסת. זו "החלטה בכובעה המקורי והראשוני של הכנסת, החלטה אשר מכוננת את הרשות המבצעת אות העומד בראשה. החלטה פוליטית מובהקת הנובעת מתמהיל של שיקולים שחברי הכנסת העמידו מול עיניהם. החלטה שנמצאת בגרעין הליבה הלוהטת של הכור הפוליטי".
וכשאלה הם פני הדברים, כל השיקולים הערכיים, המוסריים, הציבוריים, הנורמטיביים – כולם נסוגים. בית המשפט לא יפסול את הצבעת הציבור, ויפסול החלטה כל כך פוליטית של רוב חברי הפרלמנט.
וכמו חיות ועמית, כך גם השופטים האחרים.
בסופו של דבר, העתירות התנפצו על השאלה כלפי מי אפשר להוציא צו שקובע ששיקול הדעת שהופעל הוא בלתי סביר.
האפשרות התיאורטית היחידה היתה, כאמור, לקבוע שרוב חברי הכנסת הפעילו כולם שיקול דעת בלתי סביר, בהחלטה פוליטית גרידא, ולאחר שיקבלו מנדט והעם ונבחרו לייצגו בכנסת.
ואפשרות כזו, אף שתיאורטית היא קיימת – היא בעצם ביטול הצבעתם של אזרחי ישראל, לאחר שכבר הצביעו.
וזהו סיפורו של "בג"ץ 11:0".
זה לא שהשופטים בכלל, או חיות בפרט, לא הבינו את גודל הסכנה. זה לא שהם היו מאושרים מהרעיון – הבלתי נתפס כשלעצמו – שנאשם בלקיחת שוחד, בהיותו ראש ממשלה, יקבל את המנדט להרכיב שוב את הממשלה.
מוסרית, ציבורית, ערכית – זו חרפה. אבל מבחינה משפטית, לא ניתן להכשיר מצב שבו בג"ץ מורה לחברי הכנסת ששיקול הדעת הפוליטי שלהם הוא בלתי סביר. כי זו בעצם אמירה שלאזרח שהלך לקלפי היה אסור להצביע לסיעות שתמכו בכך שנתניהו יהיה ראש הממשלה.
מי ששלחו את נתניהו ללשכת ראש הממשלה – זה לא שופטי בג"ץ, אלא אזרחי ישראל. ומי שנכשל בניסיון למנוע ממנו לשוב לשם, גם אחרי שהודח לאופוזיציה בימי "ממשלת השינוי" – זה *אנחנו*.
אני מבין את הרצון האנושי למצוא אשמים במצב העגום שאליו הגענו, ולא להתבונן במראה ולשאול את עצמנו איפה *אנחנו* נכשלנו. אבל גם אם אתם נכנעים לרצון הטבעי הזה – בחייאת, תניחו לחיות.
חיות נלחמה כמו לביאה על הדמוקרטיה שלנו, היא בפנסיה כבר שלוש שנים, ופסק דין 11:0 לא רלבנטי לכלום. גם אחריו, נתניהו הודח מכסאו.
הבעיה שלנו זה נתניהו, לא חיות. ומוטב להתמקד בבעיה.
קישור לפסק הדין של חיות:
supremedecisions.court.gov.il ↗
קישור לפסק הדין של שאר השופטים:
supremedecisions.court.gov.il ↗
מאחר שכולם מאוד נעלבו קולקטיבית מהאמירה של חיות מלפני שש שנים – נקדיש לה ציוץ.
