בית המשפט העליון פירסם אתמול החלטה "קטנה", אבל גם חריגה למדיי – הן מבחינה מהותית, והן מבחינה דיונית.
נתחיל בסיפור עצמו:
בשנת 2021 קטין בן 17 ושלושה חודשים נפטר ממחלת הסרטן. לפני שהחל בטיפול הרפואי, הקטין הפקיד זרע לצורך שימור פוריות.
לאחר מותו, פנו הוריו לבית המשפט לענייני משפחה (מקביל לבית משפט שלום) בבקשה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, להפרייתה של אישה שנתנה את הסכמתה לכך.
בית המשפט לענייני משפחה קבע – בניגוד לעמדת היועמ"ש (שהיא בעצם עמדת המדינה) – כי בנסיבות העניין אין לראות בגילו של המנוח, שכאמור נפטר בהיותו קטין, כמחסום מפני שימוש בזרעו לאחר מותו.
הטעם לכך הוא שנצברו ראיות ברורות לפיהן המנוח היה "בוגר מאוד לגילו" והביע טרם מותו רצון שיעשה שימוש בזרעו לצורך המשכיות.
היועמ"ש ערערה לבית המשפט המחוזי – שדחה את הערעור. בדומה לבית המשפט לענייני משפחה, גם בית המשפט מחוזי קבע כי אין לראות בקטינותו של המנוח בעת מותו כנתון שמונע שימוש בזרעו, ויש לבחון כל מקרה לגופו.
היות שבענייננו המנוח הביע רצון מפורש בכך, והיות שהוכחה בגרות נפשית מספקת אשר מעידה על "גמירות דעת ביחס לרצון זה ומימושו" – הרי שיש לאפשר להורים לעשות שימוש בזרעו של המנוח.
היועמ"ש לא ויתרה – והגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, והנה הגענו אל ההחלטה מאתמול, ואל חוות הדעת המובילה של שטיין.
שטיין קבע, ששאלת השימוש בזרעו של קטין לאחר מותו – היא אכן שאלה משפטית עקרונית, אבל שהמקרה הנוכחי הוא פשוט לא מתאים לדון בה.
וכל כך למה?
משום שבמקרה הזה, כאמור, יש צבר ראיות איתן ביותר שמלמד על כך ש-"רצונו של המנוח להמשכיות אחר פטירתו היה רצון אמיתי, מוגמר ובלתי מותנה". בנוסף, מדובר בקטין שהיה על סף הבגירות, ואין מחלוקת שאם הוא היה בן 18 ומעלה בעת פטירתו – היועמ"ש לא היתה מתנגדת לשימוש בזרעו, וזאת על פי הדין שעוצב בפסיקה ובהנחיות היועמ"ש בנושא.
לכן, קבע שטיין, המקרה הזה הוא לא המקרה המתאים לקבוע הלכה בנושא שימוש בזרעם של קטינים לאחר מותם, ויש חשש שקביעת הלכה תהיה הדגמה של האימרה הידועה לפיה "hard cases make bad law".
מינץ הסכים עם שטיין, ואילו כבוב ציין כי דווקא רצה לקבוע הלכה "שלילית" בנושא. לפי כבוב, היה נכון "לנצל" את התיק הזה כדי לקבוע שאין איסור גורף ומוחלט לעשות שימוש בזרעו של קטין שנפטר.
ועד כאן ההחלטה הקצרה. מכאן, הערות ופרשנות:
א. הסוגיה החשובה ביותר שעולה מההחלטה, לפחות לדעתי, היא העובדה שכל התחום הכל כך רגיש זה – לא מוסדר בכלל בחקיקה.
רק בשבוע שעבר בית המשפט העליון נאלץ להתמודד עם מחלוקת בין אישה לבין גבר לגבי האפשרות לעשות שימוש בעוברים מוקפאים, במעין "שידור חוזר" של פרשת נחמני (👇) – והנה אנו רואים שוב כיצד חברי הכנסת שלנו, שיודעים טוב מאוד להתעסק בעצמם ובשטויות, פשוט מועלים בתפקידם.
במקום שבית המשפט יפרש את החוק שקבעה הכנסת, ובמקום שהמחוקקים יעצבו את קווי המתאר הכלליים של הדין – מי שצריכים לעשות זאת הם בתי המשפט והיועמ"ש.
ב. בהקשר להערה הקודמת, ובניגוד למה שכל מיני ליצנים וצווחנים מספרים לכם – בפועל בית המשפט מאוד לא אוהב לקבל הכרעות במקום הכנסת.
למעשה, שטיין ומינץ עשו תרגילי אקרובטיקה כדי להיחלץ מהצורך להכריע משהו. הם לא רוצים להיות אלה שמקבלים החלטה עקרונית, שמערבת שיקולים חברתיים, תרבותיים, מוסריים, ערכיים ואנושיים, לגבי היכולת של הורים לעשות שימוש בזרע של בנם שנפטר בהיותו קטין.
ג. כי מה בעצם שטיין אמר?
הוא אמר, שאם נשתמש במקרה הזה כדי לקבוע הלכה כלשהי – כלשהי – ניצור פתח שמכיר ביכולת הזו. והוא לא רוצה ליצור שום פתח, אז הוא הולך אל המינימום האפשרי, שזה לקבוע שמדובר במקרה מאוד חריג ולכן לא כדאי לעצב את הדין העקרוני לפיו.
אם המחוקק היה קובע דברים ברורים, לכאן או לכאן, שטיין לא היה נדרש בכלל להכרעה כזו – שהיא לא התפקיד שלו. היא התפקיד של חברי הכנסת.
ד. אני לא יודע את הפרטים, ולכן מניח – אבל נדמה לי שיש יסוד לסברה שהיועמ"ש עצמה לא מאוד רצתה להילחם בהורים של המנוח על פני שלוש ערכאות שיפוטיות. אבל, היא עשתה את זה.
קודם כל, כדאי לדעת שמהלך כזה, שבו ניתן פסק דין נגד המדינה בבית משפט השלום, המדינה מערערת ונדחית, ואז פונה לבית המשפט העליון – הוא מהלך חריג ואף נדיר.
שנית, עיניכם הרואות שהיועמ"ש הלכה למהלך הזה, וניסתה ככל יכולתה לשכנע את בתי המשפט לנקוט עמדה שמרנית – ובתי המשפט החליטו לדבוק בקו ליברלי.
ה. אם נחזור לעיקר, הרי שבסופו של דבר, וחרף כל ההתפתלויות של שטיין – אני סבור שהמקרה הזה כן יהווה תקדים. היחידה שיכולה לקבוע אחרת, כלומר לאסור כליל שימוש בזרעו של קטין שנפטר – זו הכנסת.
אלא שניתן להניח, שחבריה יעדיפו להמשיך להתעסק ביועמ"ש, שככל הנראה ייצגה נאמנה את העמדה הרווחת של הקואליציה – במקום בנו, האזרחים.
קישור להחלטה המלאה:
supremedecisions.court.gov.il ↗
