אנו הולכים ומתקרבים לקראת פסק הדין של בג"ץ בעתירות בעניין פיטוריו של ראש השב"כ.
כידוע, מאז שהוגשו העתירות חל שינוי משמעותי בעובדות שעליהן הן התבססו, משום שבינתיים הממשלה החליטה שהיא מבטלת את החלטת הפיטורין, ולכן ביקשה מבג"ץ להימנע מהכרעה.
הטענה של הממשלה היא שמאחר שההחלטה לפטר את בר בוטלה – הרי שהדיון בשאלה האם ההחלטה הזו התקבלה כדין הפך לתיאורטי, והעתירות התייתרו.
בשרשור הקודם שעסק בנושא הזה (תתחילו בו אם לא קראתם), ראינו שיש כלל בסיסי לפיו בתי המשפט בכלל, ובג"ץ בפרט, אכן נמנעים מלדון בסוגיות תיאורטיות.
יחד עם זאת, נראה שבנסיבות העניין מתקיים חריג לכלל הזה, ולפי תקדימי עבר ניתן להעריך שעמית וברק-ארז כן ידרשו לגופם של דברים.
הם כמובן לא יצטרכו להכריע האם לבטל את ההחלטה לפטר את רונן בר, משום שההחלטה הזו כבר בוטלה על ידי הממשלה. אבל הם כן צפויים להידרש לסוגיות נלוות לכך.
כלומר, ההערכה שלי, שכאמור נומקה בהרחבה בשרשור הקודם, היא שעמית וברק-ארז יקבעו את "גבולות הגזרה" ביחסים שבין הממשלה וראשה לבין ראש השב"כ, את המנגנון שבאמצעותו ניתן לקבל החלטה כזו, יתייחסו לשאלה האם נתניהו נמצא בניגוד עניינים, וכו'.
הערכת מהלכיו של סולברג היא כבר מורכבת יותר.
מי שמקפיד לקרוא את פסיקת ביהמ"ש העליון, יגלה שעמדתו של סולברג בנוגע לדיון בעניינים תיאורטיים – היא עקבית למדיי.
ניתן לומר, שהוא בולט בהקפדתו שלא לדון בעניינים שכאלה, גם כאשר יש שופטים אחרים שסבורים שמתקיים חריג כזה או אחר אשר מצדיק דיון לגופו של עניין.
רוצים דוגמה? בבקשה.
על "פרשת שפיר" דיברנו בשרשור הקודם.
דוגמה אופיינית נוספת, שממחישה את הפער התפיסתי בין עמית וברק-ארז לבין סולברג, היא פסק דין שניתן בהרכב מורחב סביב "חוק הסמכויות" בעידן הקורונה.
בשורה התחתונה, שמונה שופטים החליטו לבטל תקנה שהתקינה הממשלה, שעסקה בהגבלות על קיום הפגנות.
גם עמית וגם ברק-ארז היו חלק מעמדת הרוב. לעומתם, סולברג היה לבדו בעמדת מיעוט.
סולברג קבע, שהיות שהדיון בתקנה המדוברת התקיים כאשר היא כבר חלפה מן העולם, וכשאין עוד הגבלות מכוחה, הרי שהדיון הפך לתיאורטי. ומאחר שאין לדעת האם יתרחש גל נוסף של תחלואה – אין שום צורך להכריע בעניין.
אבל, ואף על פי שסולברג הוא כאמור עקבי למדיי – גם הוא מצא עצמו קובע עקרונות כלליים לגבי סוגיות כאלה ואחרות, אף שהעתירות שהציפו את אותן סוגיות הפכו לתיאורטיות.
הדוגמה הטובה ביותר לכך היא פרשת "פורום המזרח התיכון", שהיא עמותת ימין שבשנת 2020 העלתה קמפיין בשלטי חוצות בתל אביב.
לא ניכנס לפרטי הפרטים, ודי אם נציין שהיה מדובר בשלטים שהציגו את אבו מאזן ואת איסמעיל הנייה כשהם כורעים על ברכיהם, עיניהם מכוסות וידיהם מביעות כניעה, לצד הכיתוב "שלום עושים רק עם אויבים מובסים".
עוד באותו יום, ראש עיריית תל אביב אז והיום, רון חולדאי, הורה על הסרת השלטים.
לשיטתו, השלטים מסיתים לאלימות ומזכירים את דאע"ש והנאצים.
העמותה מיהרה לבית המשפט המחוזי, אבל עד מועד הדיון בעתירה – השלטים כבר הוסרו. אף על פי כן, בית המשפט קיים דיון לגופו של עניין, וקבע שאומנם מדובר במקרה גבולי, אבל לא נפל פגם באופן קבלת החלטת ראש העיר, וגם לא בשיקול דעתו.
אף על פי שהעתירה התייתרה עוד טרם פסק הדין בביהמ"ש המחוזי – העמותה הגישה ערעור לבית המשפט העליון, ושבה וטענה שהחלטתו של חולדאי היתה בניגוד לדין.
אגב, מי שייצג אז את העמותה, וניסה להתחכם ולעקוף את העובדה שמדובר בערעור על עניין שכבר מזמן הפך לתיאורטי – היה אחד בשם שמחה רוטמן.
סולברג, שכתב את חוות הדעת המובילה, קבע תחילה שיש לדחות את הערעור בשל היותו תיאורטי, ו-"סתם" את כל הפרצות שדרכן העמותה ניסתה להשתחל כדי לקיים בכל זאת דיון לגופו של עניין.
אלא שכאן מגיע הטוויסט.
במקום לסיים בכך את פסק דינו, סולברג בכל זאת מצא לנכון לספק "שתי הבהרות עקרוניות".
האחת, בדבר "חשיבותה של הזכות לחופש ביטוי בכלל, ולחופש הביטוי הפוליטי בפרט", וכי "על דרך הכלל" – חופש הביטוי גובר על פגיעה ברגשות הציבור.
לכן, אמר סולברג, "צריך להיות ברור ונהיר לראשי הערים" שכדי לפגוע בחופש הביטוי צריך "פרסום פוגעני המזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית".
והשנייה, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שבחן את שיקול הדעת שהפעיל חולדאי, בהחלטתו על הסרת השלטים, באמצעות עילת הסבירות המינהלית.
כי אם בוחנים את הדברים במשקפיים מינהליים, אזי היקף ההתערבות השיפוטית הוא מצומצם יחסית, ודאי כאשר מדובר בבחינת שיקול דעת של דרג נבחר כמו ראש עיר.
במקום זאת, כך לפי סולברג, על בית המשפט המחוזי היה לבחון את הדברים במשקפיים חוקתיים, כלומר באמצעות מבחן מידתיות – ולאזן בין הפגיעה בזכות לחופש ביטוי לבין השמירה על האינטרס הציבורי (בדומה לפרשת "קול העם" ושלל מקרים נוספים).
במקרה כזה, הביקורת השיפוטית היא נרחבת וטבעית יותר.
בשורה התחתונה, כאמור, סולברג דחה את הערעור בשל היותו תיאורטי. שטיין וקרא הצטרפו למסקנתו, והוסיפו גם הם הערות משלהם – אך אנחנו ממוקדים בסולברג.
כעת, בואו נבין מה בעצם סולברג עשה:
באופן "פורמלי", סולברג דחה את הערעור, ונותן נאמן לגישתו העקבית לפיה אין לדון בסוגיות תיאורטיות.
אלא שההכרעה "הפורמלית" הזו, הוא הוסיף כאמור שתי הערות – שבעצם דנות עמוק לגופו של עניין.
למעשה, ברור לחלוטין שסולברג למעשה קבע שהחלטת חולדאי התקבלה שלא כדין, ושלא מדובר במקרה כל כך קיצוני שבו ניתן להגן על רגשות הציבור באמצעות פגיעה בחופש הביטוי, ודאי לא חופש הביטוי הפוליטי.
בנוסף, סולברג גם ביקר את בית המשפט המחוזי על כך שבחר לבחון את הסבירות, במקום את המידתיות – ושאם היה בוחן את המידתיות, הרי שיכולת התערבותו היתה נרחבת יותר.
וסולברג אפילו הוסיף מעין הנחייה לעתיד לבוא, אל ראשי הערים אשר הם בעלי הסמכות לפעול כמו חולדאי במקרים דומים.
ולמה סיפרתי לכם את כל זה?
ובכן, משום שזה בדיוק מה שמונח כעת על הכף ביחס לעתירות בנוגע לפיטוריו של ראש השב"כ:
אכן, העתירות הפכו לתיאורטיות. בר כבר התפטר, הממשלה ביטלה את ההחלטה לפטרו, ואף אחד, כמובן, לא מבקש מבג"ץ להתערב בהחלטה שבוטלה.
העותרים והיועמ"ש מבקשים משהו אחר לגמרי.
גם לאחר שהממשלה חזרה בה, והפיטורין בוטלו, היועמ"ש ביקשה מבג"ץ להכריע "בסוגיות העקרוניות העומדות בבסיסן של העתירות, ובפרט, בשאלת המסגרת הנורמטיבית החלה על הפסקת כהונתו של ראש שירות הביטחון הכללי על ידי הממשלה, בתוך תקופת כהונתו הקצובה".
ומה סולברג עשה בפרשת פורום המזרח התיכון?
לדעתי, אין מנוס מהמסקנה שסולברג עשה בדיוק את זה:
הוא אומנם לא קיבל את הערעור וביטל את החלטת חולדאי, משום שההכרעה בכך התייתרה.
אבל, הוא בהחלט נכנס לגופם של דברים, ודה-פקטו קבע שההחלטה היתה בניגוד לדין, קבע אמות מידה עקרונית לעתיד לבוא, וגם לגבי היקף הביקורת השיפוטית העתידית.
יש עוד דוגמאות לפסקי דין כאלה, אבל לצורך ענייננו די בדוגמה הזו.
לדעתי, הדוגמה הזו ממחישה שקיימת אפשרות, יותר מסבירה, שגם סולברג "יסכים" להתייחס לסוגיות העקרוניות שהועלו בעתירות בעניין רונן בר.
ההתייחסות הזו לא חשובה להכרעה הקונקרטית – אבל היא מאוד חשובה להמשך חיינו במדינה הזו.
קישורים למסמכים המלאים:
פסק הדין בעניין הגבלות הקורונה – supremedecisions.court.gov.il ↗
פסק הדין בפרשת פורום המזרח התיכון – supremedecisions.court.gov.il ↗
עמדת היועמ״ש לגבי דיון בעתירות – https://t.me/Biniaschkenasy/11927
ושישובו כבר החטופים️
