בשבוע שעבר התפרסם פסק דין של בית המשפט העליון, שבמרכזו, ולא בפעם הראשונה – הכרעה בלתי אפשרית בין אישה לבין גבר:
הדרך היחידה של האישה להורות גנטית היא באמצעות ביציות מוקפאות שהופרו בזרעו של גבר, אשר יושתלו באם פונדקאית. הגבר, מצידו, לא רוצה להיות הורה.
הסיפור הוא מפותל ומלא בפרטים. אבל, אנחנו בטוויטר, אז נסתפק במסגרת הכללית שלהם, ואתם תסלחו לי מראש שאני לא מתייחס להכל:
האישה והגבר היו בני זוג בשנים 2013-2016. במהלך שנת 2015, התפתח לאישה סרטן בשחלות וברחם. לפני תחילת הטיפול הכימותרפי, הומלץ לאישה לעבור הליך של שימור פוריות.
הרופא המטפל המליץ לזוג לשאוב ביציות מגוף האישה, והסביר שאם יקפיאו את הביציות כשהן לא מופרות – הסיכוי שהן ישרדו נמוך יותר מאשר אם הביציות יופרו, ואז מדובר למעשה בהקפאה של עוברים.
בתהליך שאיבת הביציות נשאבו שלוש ביציות תקינות בלבד. בני הזוג החליטו להפרותן בזרעו של הגבר.
הביציות הופרו, והעוברים הוקפאו.
למרבה הצער, סמוך לאחר מכן, מחלתה של האישה החריפה, טיפולי הפוריות הופסקו, רחמה נכרת – ובכך נסתם הגולל על האפשרות לשאוב מהאישה ביציות נוספות, או שהיא תישא הריון בעצמה.
באוגוסט 2016, בני הזוג נפרדו. האישה נותרה רווקה, והגבר לימים היה לאב.
מצב הדברים הוא שהדרך *היחידה* של האישה להיות אם ביולוגית היא באמצעות שימוש בעוברים המוקפאים שהופרו בזרעו של הגבר, שיושתלו ברחמה של אם פונדקאית.
ואכן, האישה ביקשה לעשות זאת – אך הגבר התנגד.
והנה הגענו אל המחלוקת המשפטית שבמרכז פסק הדין מיום חמישי.
אבל, קודם כל הערה מקדימה:
חשוב לדעת, שכל הנושא הסבוך והרגיש הזה – לא מוסדר בחקיקה. המחוקק כן הסדיר את מערכת היחסים בין בני זוג לבין אם פונדקאית, אבל כלל לא את מערכת היחסים בין בני הזוג לבין עצמם.
נחזור לענייננו.
טענתו המרכזית של הגבר נשענה על מסמך שכונה "תצהיר", שעליו חתמו בני הזוג בתחילת הדרך.
באותו מסמך, שנחתם לפני תחילת טיפולי הפוריות, קיים סעיף ממנו עולה כי לשני בני הזוג יש אפשרות לסגת מההסכמה באופן חד-צדדי – וזאת עד לשלב שבו העוברים יוחדרו לרחם האישה.
בהתאם, הגבר טען כי יש לו זכות *משפטית-חוזית* לחזור בו מהסכמתו לעשות שימוש בביציות שהופרו בזרעו, והוא השתמש בה.
בפי האישה שתי טענות מרכזיות:
האחת, יישום של מה שידוע כ-"הלכת נחמני"; והשנייה, השתק כלפי הגבר.
נתחיל בהלכת נחמני, שחלקכם ודאי מכיר:
ממש בתמצית, מדובר באירוע דומה למדיי לענייננו, שבו הוקפאו עוברים מביציות של רותי נחמני, אשר הופרו בזרעו של דני נחמני. וגם שם, בני הזוג נפרדו.
דני, שהקים משפחה חדשה עם אישה אחרת, לא רצה להיות לאב מהעוברים שהוקפאו. מבחינת רותי, זו היתה האפשרות *היחידה* שלה להורות ביולוגית.
בתום סאגה משפטית ארוכה, הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון הכריע – בדעת רוב – לטובת רותי, ולמעשה קבע שהזכות להורות עדיפה על הזכות שלא להיות הורה.
לכאורה, יישום של הלכת נחמני על נסיבות ענייננו מוביל למסקנה כי הדין עם האישה, משום שבית המשפט העליון כבר אמר את דברו בהרכב מורחב.
כלומר, כאשר מצד אחד יש אדם שהדרך *היחידה* שלו להורות גנטית היא באמצעות כפיית הורות על אדם שלא רוצה בכך – הזכות הראשונה גוברת.
אלא שיש הבדל.
ההבדל נעוץ, כאמור, באותו מסמך שכונה "תצהיר", שהסדיר את מערכת היחסים בין האישה לבין הגבר, ולכאורה נתן בידי הגבר זכות לחזור בו מהסכמתו לתהליך.
וכאן נכנסת לתמונה הטענה השנייה של האישה, והיא טענת ההשתק.
מסתבר, שבשלב שבו הגבר מסר את זרעו לצורך הפריית הביציות – הוא כבר התלבט.
מבחינת הגבר, הוא לא היה בטוח שהוא רוצה להמשיך את הזוגיות את האישה – אבל הוא לא שיתף בכך את האישה, ויצר מצג שווא לפיו הוא מחויב לתהליך באופן מלא.
ולמה זה חשוב?
כי אם הגבר היה משתף את האישה בלבטיו, יתכן שהיא היתה מעדיפה לא להפרות את הביציות, וכך להותיר לעצמה יותר אפשרויות.
שהרי, אם הביציות הופרו בזרעו של הגבר, אז לפי ה-"תצהיר" – הגבר יכול למנוע שימוש בעוברים. אבל, אם הביציות לא היו מופרות, האישה היתה יכולה להפרות אותן בעתיד בזרע של תורם אחר, והיא לא היתה תלויה כלל בהסכמת הגבר.
ולימים, כאמור, הסתבר שכל מה שניתן היה לשאוב מהאישה הן שלוש ביציות.
ברגע שכל שלוש הביציות הללו הופרו בזרע של הגבר, וכאשר אין שום אפשרות לשאוב ביציות נוספות – האישה בעצם הפכה לכבולה להסכמת הגבר. אם היתה יודעת שזה מצב אפשרי עוד לפני ההפרייה, יתכן שהיתה נמנעת מכך.
לשיטת האישה, משבחר הגבר לא לשתף אותה – הוא מושתק מלסרב לשימוש בעוברים שהוקפאו.
ואחרי שהבנו את זה, הגענו לפסק הדין עצמו, ואל חוות הדעת המובילה שאותה כתבה ברק-ארז – שפסקה לטובת האישה.
לפי ברק-ארז, די למעשה בהלכת נחמני, ולשיטתה ספק אם אותו "תצהיר" אכן נועד להיות חוזה לכל דבר בין בני הזוג, ושהוא הקנה לגבר זכות לסרב באופן חד-צדדי לשימוש בעוברים המוקפאים.
אבל ברק-ארז ציינה שגם אם נניח שהתצהיר הוא אכן חוזה שכזה – עדיין יש לפסוק לטובת האישה, וזאת מחמת טענת ההשתק.
ברק-ארז קבעה כי התנהלות הגבר "סגרה בפני האישה את הדלת המאפשרת לבחון חלופות סבירות אחרות", היא הסתמכה על מצג השווא מצידו, שינתה את מצבה לרעה – ולכן הגבר מנוע מלחזור בו.
ובכל מקרה, גם בסוף דבריה ברק-ארז חזרה וקבעה שמבחינתה בעצם הכל מתחיל ונגמר בהלכת נחמני. אותו "תצהיר" לא משנה את ההכרעה המשפטית, שבסופו של דבר צריכה לקבוע האם הזכות להורות עדיפה על הזכות שלא להיות הורה – שאלה שכאמור כבר הוכרעה.
השופטת הבאה, כנפי-שטייניץ, הגיעה למסקנה הפוכה.
בפתח דבריה, כנפי-שטייניץ למעשה השמיעה הרהורי כפירה בהלכת נחמני, ורמזה שהיא מצדדת בדעת המיעוט שם, דהיינו היא לא מוכנה לקבל את ההכרעה העקרונית לפיה הזכות להורות גוברת על הזכות שלא להיות הורה.
עם זאת, ובהיותה מחויבת להלכה – כנפי-שטייניץ פסקה לטובת הגבר בהסתמך על אותו תצהיר.
לפי כנפי-שטייניץ, ההכרעה בעניין נחמני התבססה – בהיעדר כל דבר אחר להיאחז בו – על שיקולי צדק.
בענייננו, לעומת זאת, אין צורך בשיקולים כאלה, משום שיש מסמך משפטי מחייב בחתימת שני בני הזוג, הוא התצהיר המדובר, אשר הסדיר את היחסים ביניהם בכל הנוגע בתהליך ההפרייה, והקנה להם זכויות.
מבחינת כנפי-שטייניץ, התצהיר הוא חוזה לכל דבר, אשר הקנה לגבר זכות לחזור בו מהסכמתו, וזאת עד לנקודה שבה העוברים מושתלים ברחם.
בנוסף, כנפי-שטייניץ קבעה שלא ניתן לקבוע שהיתה לגבר חובה לגלות לאישה את לבטיו, במיוחד על רקע הקושי "למשפט" חובות גילוי בין בני זוג, ונסיבות נוספות.
בעיקר, כנפי-שטייניץ הדגישה שבאותו שלב הגבר לא החליט דבר, אלא רק התלבט – וממילא שני בני הזוג עדיין לא ידעו ששלוש הביציות שנשאבו הן הביציות האחרונות שניתן יהיה לשאוב.
לכן, אי אפשר לקבוע שהיתה עליו חובה *משפטית* לשתף את האישה, ושבהיעדר גילוי מצידו הוא מושתק מלסרב להפרייה כיום.
השופט השלישי, והמכריע, היה כשר – שפסק לטובת האישה, אבל עשה זאת תוך "שילוב" בין עמדתה של כנפי-שטייניץ לבין זו של ברק-ארז.
כשר הסכים עם כנפי-שטייניץ שאי אפשר להכריע בפרשה לפי הלכת נחמני, וזאת משום שכאן יש חוזה שהסדיר את מערכת היחסים בין בני הזוג – ומדובר כמובן באותו "תצהיר".
לכן, ולהבדיל מפרשת נחמני, אין צורך להכריע לפי שיקולי צדק מופשטים – אלא לפי דיני החוזים.
מצד שני, כשר הסכים עם ברק-ארז שבענייננו הגבר מושתק מלהתכחש למצג השווא שייצר כאילו הוא מסור לתהליך ההפרייה, שהביא את האישה להסתמך על המצב ולשנות את מצבה לרעה – ולהפרות את הביציות בזרעו.
לפי כשר, לא מדובר ב-"מישפוט" רגיל של מערכת יחסים בין בני זוג, שהיא משהו שהמשפט אכן נמנע ממנו (בנושאים כמו בגידות, נטייה חד-מינית וכו').
כאן, מערכת היחסים "מושפטה" ממילא, וזאת באמצעות אותו חוזה בין בני הזוג – שהגבר בעצמו מסתמך עליו בניסיון לטעון שיש לו זכות משפטית לסרב.
לכן, כשר – כמו ברק-ארז – הכיר בחובה שהיתה על הגבר לגלות לאישה את הספקות שהתעוררו בו, ולאפשר לה לקבל החלטה מושכלת בהינתן אותן ספקות.
משבחר הגבר שלא לעשות זאת – הוא מושתק עתה מלהתכחש למצג השווא, והוא אינו יכול לעשות שימוש בזכותו החוזית לסרב להשתלת העוברים שהופרו בזרעו.
בשורה התחתונה, בית המשפט העליון פסק כאמור לטובת האישה, בדעת רוב.
אפשר כמובן לכתוב תילי תילים של פרשנות על פסק הדין הייחודי הזה. אלא שניתן להניח שכמו בפרשת נחמני – גם הפעם יהיה דיון נוסף, בפני הרכב שופטים מורחב, ורק לאחריו תהיה לנו הכרעה סופית.
כך שעדיין לא תם, וממש לא נשלם.
קישור לפסק הדין המלא:
הנשיא עמית *דחה* היום את בקשת הגבר לדיון נוסף.
תם ונשלם.
ההחלטה המלאה פה: קישור
