בג"ץ פירסם אתמול פסק דין מעניין וחשוב בסוגיה שמעסיקה יותר ויותר את בתי המשפט המינהליים, וגם את הציבור הרחב – מה עושים במצב שבו מוגשת עתירה, ויש חילוקי דעות בין הממשלה לבין היועמ"ש בנוגע לעמדה שיש להציג במענה לעתירה?
וכמובן, שיש גם הקשרים אקטואליים.
ברקע הדברים, ההחלטה של השר לביטחון לאומי לשעבר, בן גביר, לקדם את רפ"ק מאיר סויסה, שהואשם בהשלכת רימוני הלם בניגוד לנהלים, לתפקיד של מפקד תחנה ולדרגת סגן ניצב.
בתמצית, נגד ההחלטה הזו הוגשה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי, נגד המפכ"ל ונגד השר, שעקרונית מיוצגים על ידי הפרקליטות.
הפרקליטות, על דעת היועמ"ש, תמכה בקבלת העתירה. כלומר, נוצר מצב שבו גם העותרים וגם המשיבים, ש-"אמורים" להתנגד לעתירה, תומכים בקבלתה.
בן גביר מצידו חשב שצריך דווקא להגן על החלטתו בעניין סויסה, ולכן ביקש לייצג את עצמו בנפרד מהפרקליטות, כלומר על ידי עורך דין פרטי מטעמו.
היועמ"ש סירבה, והתגובה של בן גביר לסירוב הזה היתה להגיש נגדה עתירה לבג"ץ – היא ההחלטה שהוכרעה היום.
השופטת הראשונה היתה ברק-ארז, שפתחה בהצגת הדין הכללי.
המצב המשפטי המוסכם, כלומר הדין הנוהג, הוא שהיועמ"ש היא בעלת הסמכות לפרש את הדין עבור הרשות המבצעת, ולייצגה בבתי המשפט.
המשמעות היא, שהעמדה שרשויות הממשלה השונות מציגות בבית המשפט – מיוצגת על ידי היועמ"ש (כלומר, על ידי הפרקליטות שכפופה לה).
ברוב המוחלט של המקרים, אין בכך בעיה. כאשר מתעוררת סוגיה משפטית, הרשות והיועמ"ש באים בדברים, ומסכימים על העמדה שתוצג בבית המשפט.
אבל יש גם מקרים חריגים.
במקרים החריגים האלה, שלמרבה הצער הולכים ומתרבים בשנים האחרונות, נותרת מחלוקת בין הממשלה לבין היועמ"ש, כך שהיועמ"ש אינה מוכנה לייצג את עמדת הממשלה, בעוד הממשלה מצידה אינה מקבלת את עמדתה המשפטית של היועמ"ש.
במצב כזה, היועמ"ש היא שמכריעה כיצד להביא את הדברים בפני בית המשפט.
אפשרות אחת היא שהיועמ"ש עצמה תביא את עמדת הממשלה החולקת בפני בית המשפט. הבעיה בסיטואציה כזו היא שהעמדה אומנם מובאת בפני בית המשפט, אבל אין מי שמייצג אותה, טוען בעדה ומסביר אותה.
אפשרות שנייה היא לאפשר ייצוג נפרד לממשלה. זה קרה בלא מעט תיקים מתוקשרים בשנתיים האחרונות.
מה שמוביל אותנו לשאלה באיזה נסיבות היועמ"ש צריכה לאפשר ייצוג נפרד, ומתי לא.
ביחס לכך, התשובה של ברק-ארז היתה עמומה. לשיטתה, יש ליועמ"ש שיקול דעת רחב מאוד.
אחד הקריטריונים המרכזיים שהיועמ"ש בוחנת הוא האם מדובר בסוגיה חוקתית או משטרית עקרונית, שיש לה פנים לכאן ולכאן.
אם אכן מדובר בסוגיה עקרונית שכזו, להבדיל מאשר "סוגיה קונקרטית ומתוחמת" – הנטייה, להבדיל מהחובה, תהיה לאשר ייצוג נפרד (תזכרו את האבחנה הזו, אנחנו נשוב אליה בהמשך).
בנוסף, ברק-ארז דחתה את העמדה המצמצמת, לפיה ייצוג נפרד לא יאושר רק כאשר מדובר ב-"אי חוקיות ברורה וגלויה".
לפי ברק-ארז, פסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים מלמדת על דחיית המבחן המצמצם הזה. כלומר, לשיטתה היועמ"ש יכולה לא התיר ייצוג נפרד גם כאשר לא מדובר ב-"אי חוקיות ברורה וגלויה".
לגופם של דברים, ברק-ארז לא התקשתה לקבוע שאין עילה להתערב בהחלטה שלא להתיר ייצוג נפרד בעניין סויסה.
השופט הבא היה סולברג, שכתב חוות דעת סדורה יותר.
סולברג פתח בכך שאין מקום להרהר אחר סמכותה של היועמ"ש לאשר או לא לאשר ייצוג נפרד.
הוא סקר את ההיסטוריה של המקרים שבהם עלתה השאלה הזו, וציין גם את המבחן של "אי חוקיות ברורה וגלויה", שאותו הציעה ועדת שמגר בדו"ח שהגישה בשנת 1998.
לפי סולברג, הקריטריון הזה, של "אי חוקיות ברורה וגלויה" – לא אומץ מפורשות אף פעם, על ידי אף גורם. לא בחוק, לא בהחלטת ממשלה, לא בפסיקת בג"ץ וגם לא על ידי היועמ"שים לדורותיהם.
סולברג ציין שאם בוחנים את פסיקת העבר אפשר להסיק שהמבחן הזה השתרש – אבל כאמור הוא לא נקבע מעולם כמחייב.
אלא שגם הפעם – סולברג החליט שהוא לא קובע אמות מידה מחייבות בשאלה הזו, כלומר מתי היועמ"ש כן או לא תאפשר ייצוג נפרד.
במקום זאת, הוא החזיר את הכדור ליועמ"ש, והורה לה לנסח הנחייה בסוגיה, כלומר לקבוע עבור עצמה אמות מידה שינחו אותה בעתיד.
אמות המידה הללו יבחנו "תוך כדי תנועה".
לקראת סוף חוות דעתו, סולברג התייחס גם – אם כי בתמצית – לשאלה המקדמית שהשופטים די דילגו עליה, והיא מתי בכלל היועמ"ש תסרב להגן על עמדת הממשלה (בלי קשר לשאלת ההמשך, והיא האם היא תתיר ייצוג נפרד).
לפי סולברג, היועמ"ש צריכה למשב את עצמה באמצעות פסקי הדין שהתקבלו במקרים אלה.
לדבריו, אם היועמ"ש מצאה שאי אפשר לייצג את הממשלה בעניין מסוים, אזי "מצופה כי יהיה זה מקרה שבו הכרעת בית המשפט תהא זהה לעמדת הייעוץ המשפטי באופן מלא או כמעט מלא, ותתקבל פה אחד, או קרוב מאוד לכך".
אם זה לא המצב, היועמ"ש צריכה לעשות חושבים האם בדיעבד אי-הייצוג היה מוצדק.
לגופם של דברים, סולברג קבע שאין מקום להתערב בהחלטת היועמ"ש שלא להתיר ייצוג נפרד לבן גביר. וכל כך למה?
כי בן גביר טען שהקריטריון הקובע הוא האם מדובר ב-"אי חוקיות ברורה וגלויה". אבל, סולברג הרי הסכים שהמבחן הזה לא הוגדר כמחייב, ולכן אנחנו בשאלה של סבירות שיקול הדעת של היועמ"ש.
סולברג לא ממש נימק, ופשוט קבע שאם השאלה היא של סבירות "כללית" – אין הצדקה להתערב בשיקול הדעת של היועמ"ש.
לאחר שהיועמ"ש תקבע אמות מידה לעתיד, במסגרת הנחייה פנימית, או אז יהיה קל יותר לבצע ביקורת שיפוטית על החלטות דומות.
השופט השלישי היה כבוב, שכתב חוות דעת קצרה יחסית.
כבוב הסכים עם סולברג שעל היועמ"ש לכתוב תחילה הנחייה פנימית שתקבע את השיקולים השונים, ושכל עוד אין אמות מידה שהיועמ"ש קבעה לעצמה – קשה לעשות ביקורת שיפוטית.
בנוסף, כבוב ציין שלטעמו המבחן של "אי חוקיות ברורה וגלויה" הוא בעייתי, אך נמנע מלציין מה המבחנים הראויים לשיטתו.
לגופם של דברים, כבוב הסכים שאין מקום להתערב בהחלטת היועמ"ש שלא לאשר ייצוג נפרד לבן גביר, כך שמבחינה זו העתירה נדחתה פה אחד.
ועד כאן פסק הדין. כעת, הערות ופרשנות:
א. פסק הדין הוא תקדימי במובן זה שהוא עסק כולו בשאלת הייצוג הנפרד, שעד כה נידונה אגב הכרעה בשאלות אחרות.
כלומר, עד כה בג"ץ התייחס לשאלה מתי היועמ"ש תתיר או לא תתיר ייצוג נפרד רק באופן אגבי, תוך כדי דיון בעתירה עצמה.
לדוגמה, בפרשת אודליה מינס, השופטים קודם כל הכריעו האם מינס יכולה להתמנות לתפקיד מ"מ יו"ר הרשות השנייה – ואגב כך עסקו בשאלה האם היה צריך לאשר לממשלה ייצוג נפרד.
ב. אף על פי כן, כל השופטים נמנעו מלקבוע אמות מידה ברורות – הן לגבי מתי היועמ"ש תסרב לייצג את הממשלה, והן לגבי מתי היא גם תסרב להתיר ייצוג נפרד.
כאמור, ברק-ארז נתנה ליועמ"ש שיקול דעת רחב מאוד, ואילו סולברג וכבוב החליטו שקודם כל היועמ"ש תקבע לעצמה קריטריונים, ורק אז בג"ץ יכריע.
ג. במיוחד אמורים הדברים לגבי השאלה המקדמית, כלומר באיזה נסיבות היועמ"ש לא תגן על עמדת הממשלה (בלי קשר לשאלת הייצוג הנפרד).
נדמה, שאף על פי שהדבר לא נקבע פוזיטיבית, המסקנה היא שבעניין הזה באמת יש ליועמ"ש שיקול דעת מאוד רחב.
מה שמוביל אותנו להערות האקטואליות-"פוליטיות".
ד. בשיח הציבורי נשמעת יותר ויותר הטענה כאילו היועמ"ש היא "בעייתית" משום שהיא אינה מגנה על עמדת הממשלה באופן גורף, ויש מקרים – חריגים – שבהם היא מסרבת לעשות זאת. מקרה כזה הוא, למשל, החלטתו של בן גביר לקדם את סויסה.
בפסק הדין אין אפילו בדל של רמז לביקורת של השופטים ביחס לכך.
ה. וזה הזמן לחזור למבחן של "סוגיה חוקתית או משטרית עקרונית", כמו גם למבחן של "אי חוקיות ברורה וגלויה" – ולפרשת אודליה מינס.
באותה פרשה, סולברג שפך אש וגופרית על החלטת היועמ"ש שלא להתיר ייצוג נפרד, וקבע שהמבחן המכריע לעשות כן הוא "אי חוקיות", ולא קיומה של "סוגיה עקרונית".
מי ש-"רכבו" על הביקורת של סולברג היו כמובן ליצני המשפט השונים, שראו בכך הוכחה סופית למקצועיות הירודה של היועמ"ש.
ובכן, כדאי שתספרו להם שבפסק הדין הנוכחי סולברג בעצם חזר בו (כמעט) מכל מה שקבע בפרשת מינס, ובדיעבד הכיר בכך שלפי הדין כרגע – אין פסול בקריטריונים שלפיהם פעלה היועמ"ש.
קישור לפסק הדין המלא:
supremedecisions.court.gov.il ↗
לא נסיים בלי להביע משאלה שמי שייצג את בן גביר בעתירה – עו״ד דוד פטר – ימשיך לייצג את ממשלת המחדל גם בעתירות נוספות שבהן היועמ״ש תסרב לעשות כן.
