כזכור, בן-אוליאל הודה בחקירתו בביצוע עבירות שונות, לרבות בפיגוע בדומא. בשרשור הקודם טענתי שלפי ההלכה כיום, סירוב של נאשם להעיד להגנתו – אינו מהווה, ככלל, ״דבר מה נוסף״ שמשלים את הודאתו בחקירה.
אבל, אין ספק שסירובו של נאשם להעיד להגנתו, ובן-אוליאל איננו יוצא מן הכלל – מחזק מאוד את ראיות התביעה, משום שהתפיסה היא שאם עד נמנע מלהעיד בבית המשפט, וגרסתו אמורה לחזק צד מסוים,
אזי אי-העדתו אומרת דרשני. והנאשם הוא כמובן *תמיד* עד מאוד מרכזי במשפט, וגרסתו אמורה לחזק את ההגנה.
אז למה בן-אוליאל שתק במשפט?
ההסבר שנתנה ההגנה הוא שנוכח החלטת בימ״ש המחוזי ב-״משפט הזוטא״, לפיה חלק מהודאותיו קבילות – הוא איבד אמון בשופטים. אין לי מושג האם זהו הסבר אמיתי, אבל בשרשור זה אציע טעם נוסף, *שיתכן* שהיה חלק ממארג השיקולים של בן-אוליאל.
זה קצת סבוך, אז תהיו איתי.
נתחיל שוב בעיקרון לפיו ״עדות מפי השמועה״ – אינה קבילה (להרחבה).
לכן, עקרונית, אם אבי מפליל את בני במשטרה, אבל אבי לא מעיד במשפט – אזי אין ראיה נגד בני. השוטר שרשם את הסיפור של אבי הוא ״עד מפי השמועה״. הרי הוא לא נכח באירוע, אלא רק שמע סיפור מפי אבי.
אבל, לעיקרון לפיו עדות מפי השמועה אינה קבילה – יש כמה חריגים, ולענייננו חשובים שניים.
החריג הראשון הוא שהודאת *נאשם* ניתנת להוכחה באמצעות אדם ששמע אותה. למשל, אם זדורוב הודה בפני מדובב או בפני חוקר – המדובב והחוקר יכולים להעיד על הדברים ששמעו, וכך להוכיח את אמיתות ההודאה.
לכן, זה שבן-אוליאל שתק במשפט – לא מונע את האפשרות להגיש את הודאותיו בחקירה, והחוקר ששמע את ההודאה, אף שהוא עד מפי השמועה – כאילו מספר סיפור מפיו של בן-אוליאל עצמו, שתיאר איפה היה ומה עשה.
החריג הזה עוסק אם כן *רק* בדברים שאמר הנאשם בחקירה נגד עצמו. אבל מה עם דברים שאמרו אחרים?
נחזור לאבי, שבחקירתו במשטרה הפליל את בני.
ראשית נבהיר שלמעט הנאשם – כל עד שזומן להעיד, חייב להעיד, ואם אינו רוצה – יכפו זאת עליו. לכן, אבי בסופו של דבר יתייצב בבית המשפט, ויהיה ״עד במשפט״.
כמובן, שאם אבי חוזר על הסיפור שסיפר במשטרה – ממילא אין עדות מפי השמועה, ואין שום בעיה.
השאלה היא מה קורה אם אבי עולה לדוכן העדים, ושותק, או מסרב לחזור על ההפללה, או טוען ששיקר במשטרה ושבעצם בני לא חטא בדבר.
בסיטואציה כזו, הסיפור המפליל שאבי סיפר במשטרה – הוא לא נגד עצמו, אלא נגד בני, ולכן החריג לגבי הודאת נאשם לא חל. אז מה בכל זאת יכולה התביעה לעשות ביחס לאבי?
הפיתרון מצוי בסעיף 10א לפקודת הראיות, שגם אודותיו דיברנו בשרשור על עדות מפי השמועה. בגדול, הוא מאפשר לתביעה להגיש את הגרסה המפלילה של *עד במשפט*, ולהשתמש בה נגד *הנאשם* (זאת, בכפוף לכל מיני תנאים, שלא נעסוק בהם).
ואיך כל הסיפור הנחמד הזה קשור לענייננו?
נניח שאבי הוא לא עד תמים שהפליל את בני, אלא שותף לעבירה שהפליל גם את עצמו. למשל, נניח שאבי ובני רצחו את גדי. בני שתק בחקירה, אבל אבי ״נשבר״, הודה ברצח – והפליל את עצמו ואת בני.
נניח שהוגש כתב אישום נגד אבי ובני. כבר ראינו, שאין שום קושי ״לייבא״ למשפט את הודאתו של אבי במשטרה.
אבל, ההפללה של אבי במשטרה היא עדות מפי השמועה. אפשר להשתמש בה *נגדו*, ולא נגד בני. כדי שניתן יהיה להשתמש בה נגד בני, צריך שאבי יהיה ״עד במשפט״.
לכאורה, אין בעיה, כי אמרנו שכל אדם שזומן להעיד – *חייב* להעיד, ובסופו של דבר הוא יובא לבית המשפט, ואז תוכל התביעה להשתמש בסעיף 10א.
אבל, הפעם אבי הוא נאשם, ולכן שמורה לו הפריבילגיה שלא להעיד במשפטו. במצב דברים שכזה, לא תהיה לתביעה שום דרך ״להכשיר״ ההפללה של אבי *נגד בני* (ולא נגד עצמו). החלק הזה בגרסה של אבי במשטרה יהיה עדות מפי השמועה, ולכן בלתי קביל, ואין שום חריג שמתקיים.
אז מה תעשה התביעה בכל זאת?
כאשר יש שותף שמודה ומפליל את חברו, בעוד החבר מכחיש, נוהגת התביעה להגיש 2 כתבי אישום *נפרדים*, בגין אותו מעשה ממש. כך, הנאשם שהודה הוא *עד תביעה* במשפט חברו, ולכן חייב להעיד.
ונשאל שוב: אבל איך כל זה קשור לפרשת דומא? התשובה היא שגם בדומא יש שני נאשמים: בן-אוליאל ו-א׳ הקטין.
בניגוד לבן-אוליאל, שחלק מההודאות שמסר לאחר שהופעלו כלפיו ״אמצעים מיוחדים״ נמצאו קבילות, כל ההודאות המאוחרות של א׳ – נפסלו. כלומר, התביעה לא יכולה להשתמש בהן במשפט. כעת, נניח שבהודאות של בן-אוליאל, שלא נפסלו, יש קטעים שמפלילים את א׳. ואת הקטעים האלה רוצה התביעה להגיש נגד א׳.
ניתן להניח, שבן-אוליאל, כמו גם א׳, היו דווקא שמחים שההפללה של בן-אוליאל את א׳ – היתה נחסכת מבית המשפט.
כביכול, בן-אוליאל יכול לעלות להעיד, ולטעון -להד״ם, מה שאמרתי בחקירה לגבי א׳ הוא שקר. אלא שאז הוא ״עד במשפט״, והתביעה תוכל להגיש את הדברים כראיה באמצעות אותו סעיף 10א.
מאידך, אם בן-אוליאל לא מעיד, אז הוא לא ״עד במשפט״, וכל הדברים המפלילים שאמר בחקירה נגד א׳ – הם עדות מפי השמועה שאינם קבילים.
הערה לפני סיום: לכאורה, כל האמור אינו רלוונטי, שכן א׳ הודה לאחרונה בהסדר טיעון. ברם, ההסדר לא כלל הסכמה לגבי כלל האישומים – ומכאן הרלוונטיות *הלכאורית*.
