אתמול דיווחה כתבת המשפט של "ישראל היום", אלינור שירקני קופמן, על מחלוקת לכאורה בין פרקליט המדינה לבין הפצ"ר בשאלה איזו עבירה ביטחונית יש לייחס לנאשמים בהברחת סחורות לעזה.
איני יודע האם יש מחלוקת כזו – אבל הפער הוא גדול יותר ממה שנדמה לכם.
כביכול, פרקליט המדינה החליט להאשים בעבירה של סיוע לאויב במלחמה, שהיא עבירה חמורה שדינה מאסר עולם או מוות, בעוד הפצ"ר החליט להסתפק בעבירה של עזרה לאויב, שהעונש בגינה הוא עד 10 שנות מאסר "בלבד", ולא להאשים בסיוע לאויב במלחמה.
אבל רק כביכול.
בואו איתי לחפירה בדיני עונשין.
ראשית, צריך לדעת שאין חפיפה מלאה בין הדין הפלילי שלפיו נאשמים אזרחים, לבין הדין הפלילי שחל על חיילים. ביחס לחיילים, יש *עוד* עבירות שניתן לייחס להם, שמרוכזות בחוק השיפוט הצבאי.
למשל, בענייננו הפצ"ר החליט כאמור להעמיד את החיילים בעבירה של "עזרה לאויב" – *שאינה* חלה על אזרחים.
המשמעות היא שכאשר מדובר בנאשם שחוק השיפוט הצבאי חל עליו, פתוחה בפני התביעה – כלומר בפני הפרקליטות הצבאית – האפשרות להעמיד אותו לדין בעבירות נוספות, שמנויות בחוק השיפוט הצבאי.
החשוב במקרה שלנו הוא שהפרקליטות הצבאית היתה יכולה להאשים את החיילים-הנאשמים בעבירה של בגידה.
בואו נשווה בין עבירת הסיוע לאויב במלחמה, הקבועה בסעיף 99 לחוק העונשין, לבין עבירת הבגידה, בחלופה הקבועה בסעיף 43(2).
מצד אחד, "מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך". מצד שני, מי ש-"ביודעין, סייע לאויב בנשק, בציוד, באספקה או כיוצא באלה".
במבט ראשון, בטח למי שאינו משפטן, זה נראה ממש אותו דבר. אבל מבחינה משפטית, עבירת הבגידה לפי חוק השיפוט הצבאי הרבה פחות קשה להוכחה מאשר העבירה של סיוע לאויב במלחמה.
וכל כך למה?
אשר ליסוד העובדתי, כלומר ביחס למעשים שביצועם מהווים עבירה – שתי העבירות מאוד דומות בנוסח שלהן.
כך, לדוגמה, אם נאשם מסוים הבריח ציוד לחמאס, ומדובר בציוד אשר יכול "לסייע לאויב" – אז המעשה הזה מגבש את היסוד העובדתי בשתי העבירות גם יחד.
ההבדל הגדול ביניהן הוא ביסוד הנפשי, כלומר בשאלה מה עבר במוחו של הנאשם בזמן שביצע את העבירה.
נתחיל בבחינת היסוד הנפשי של עבירת הבגידה.
סעיף העבירה הרלבנטי לענייננו נפתח במילה "ביודעין".
מבחינה משפטית – ולא חשוב כרגע למה – המילה הזו היא חסרת משמעות, משום שבכל עבירה פלילית חמורה ממילא התביעה חייבת להוכיח שהנאשם היה *מודע* לכל מה שהוא ביצע. אם, למשל, הנאשם חשב שהסחורה מיועדת לתל אביב ולא לעזה – אין עבירה.
בהתאם, העובדה שבעבירה של סיוע לאויב במלחמה לא כתוב שהמבצע צריך לפעול "ביודעין" – אינה מעלה ואינה מורידה. גם ביחס לעבירה זו, כמו ביחס לכל העבירות החמורות, יש חובה להוכיח מודעות מצד הנאשם.
במילים אחרות, גם מבחינה זו העבירות זהות – בשתיהן חייבים להוכיח מודעות של המבצע.
אבל, בעבירה של סיוע לאויב במלחמה יש עוד משהו:
לפי נוסח הסעיף, צריך להוכיח שהנאשם ביצע את מעשה הסיוע "בכוונה לסייע לאויב".
התרגום המשפטי של המילים הללו הוא שכדי להרשיע נאשם בעבירה של סיוע לאויב במלחמה – אין די בכך שהתביעה תוכיח שהנאשם ביצע מעשה שסייע לאויב בפועל.
בנוסף על הוכחת המעשה עצמו, התביעה צריכה גם להוכיח שהנאשם עשה זאת *במטרה* לסייע לאויב (לא נסביר הפעם למה כתוב "כוונה" אבל בעצם מדובר ב-"מטרה", ותצטרכו לסמוך עליי).
כלומר, אם הנאשם יקים ספק סביר בכך שהוא אומנם סייע לאויב, אבל לא פעל *במטרה לסייע לו* – הוא יזוכה מהעבירה הזו.
בהקשר לענייננו, כלומר לישראלים, אזרחים או חיילים, שהבריחו סחורות לעזה – הוכחת הרכיב הזה, רכיב המטרה לסייע לאויב, צפויה להיות מלאכה קשה מאוד.
למעשה, הפרקליטות בעצמה לא טוענת שהנאשמים השונים, כולל כמובן זיני, אכן פעלו *במטרה* לסייע לחמאס. המטרה שלהם היתה כמובן להרוויח כסף.
במילים אחרות, אפילו פרקליטות המדינה, שכן ייחסה לחלק מהנאשמים עבירה של סיוע לאויב במלחמה, לא טוענת שמדובר באנשים שחברו אידיאולוגית לחמאס וביקשו לשרת אותו.
אז איך בכל זאת הפרקליטות ייחסה את העבירה הזו, על דרישת המטרה שקבועה בה?
ובכן, תעשו היכרות עם סעיף 20(ב) לחוק העונשין.
לפי הסעיף, "ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
כלומר, אם אדם ביצע מעשה כלשהו, והוא צפה שהמעשה יביא, ברמת הסתברות של קרוב לוודאי, לתוצאה מסוימת – אז מבחינה משפטית זה שקול לכך שהוא פעל במטרה להשיג את התוצאה הזו.
וזו בדיוק טענת הפרקליטות:
לשיטת הפרקליטות, הנאשמים השונים אומנם לא פעלו במטרה לסייע לחמאס. אבל, כאשר הם ביצעו את מעשי ההברחה לעזה – הם צפו שקרוב לוודאי שהתוצאה תהיה שחמאס יקבל סיוע.
לא צריך להיות משפטן כדי להבין שהקונסטרוקציה הזו היא מאוד לא פשוטה להוכחה, בטח לא בנסיבות של תיקי ההברחות לעזה.
אבל מכל מקום, זה מה שהפרקליטות טוענת.
כלומר, הפרקליטות החליטה להאשים את הנאשמים בעבירה של סיוע לאויב למלחמה, כשהיא יודעת שחוץ מאשר להוכיח את עצם ביצוע מעשה הסיוע ואת המודעות לו – היא תצטרך גם להוכיח את רכיב המטרה, והיא מתכננת לעשות זאת באמצעות הוכחת צפיות הנאשמים.
כעת, נחזור לעבירת הבגידה.
בעבירה הזו, אין שום צורך בהוכחת מטרה לסייע לאויב, וכמובן שאין צורך להוכיח שהנאשם צפה שמעשיו יסייעו לאויב. כדי להרשיע בעבירת הבגידה לפי חוק השיפוט הצבאי – צריך "רק" להוכיח מעשה של סיוע ומודעות לו.
וזה פער גדול בין שתי העבירות, "לטובת" עבירת הבגידה.
במילים אחרות, לא זו בלבד שהנאשמים שהועמדו לדין על ידי פרקליטות המדינה הואשמו בעבירה של סיוע לאויב למלחמה, בעוד הנאשמים שהועמדו לדין על ידי הפרקליטות הצבאית לא הואשמו בעבירה צבאית של בגידה, שניתן היה לייחס להם – ההרשעה בעבירה של סיוע לאויב במלחמה קשה בהרבה מאשר בעבירת הבגידה.
נסכם את השרשור:
אינני יודע האם אכן יש מחלוקת בין פרקליט המדינה לבין הפצ"ר. אבל, העובדה שהאזרחים הואשמו בסיוע לאויב למלחמה והחיילים לא – היא רק חלק מהסיפור.
הסיפור המלא הוא שאת החיילים היה אפשר להעמיד לדין בעבירה "מקבילה" – אבל כזו שהרבה פחות קשה להרשיע בה.
שיהיה ערב שקט.
