אתמול פורסם פסק דין של בג"ץ, שבמרכזו השאלה הבאה:
האם המשטרה מוסמכת לבצע חיפוש בטלפון הסלולרי של חשוד על סמך הסכמתו, או שבכל מקרה נדרש צו של בית משפט?
חשיבותו של פסק הדין היא כפולה: גם לגבי הסוגיה הקונקרטית, וגם באופן רוחבי יותר.
בשל קוצר היריעה, ומאחר שהסבלנות שלכם היא לא בלתי מוגבלת, בשרשור הזה נתמקד בניתוח פסק הדין "במובן הצר" של הדברים, כלומר מה נקבע, למה זה מה שנקבע, ומה זה אומר לגבי העתיד – ואת השלכות הרוחב נשאיר לפעם אחרת.
את המסע שלנו להבנת פסק הדין נתחיל בלשון החוק לגבי "חיפוש בחומר מחשב".
קודם כל, חשוב להבין שמבחינת החוק – הטלפון החכם שלכם הוא בעצם "מחשב". כלומר, סעיף החוק הרלבנטי עוסק במחשבים באופן כללי, ולא בטלפונים ספציפית.
למעשה, הסעיף נחקק בשנת 1995, כאשר המחוקק ראה לעיניי רוחו מחשבים שולחניים – ולא סמארטפונים, שאף אחד חוץ מסטיב ג'ובס אפילו לא דמיין.
אז טלפון סלולרי הוא בעצם מחשב. ולפי החוק, כדי לבצע חיפוש במחשב בכלל, או בטלפון בפרט, צריך "צו של שופט".
ואין די בצו "סתמי" – השופט צריך לציין מפורשות את ההיתר לחפש, וגם את מטרות החיפוש ותנאיו (למשל, להגביל את החיפוש רק להתכתבויות של החשוד עם אדם מסוים).
לכאורה, הכל פשוט.
עיניכם הרואות, שמחוקק החכם שלנו קבע מפורשות ש-"לא ייערך חיפוש" בטלפון סלולרי אלא אם כן ניתן צו כאמור.
אבל כאן מתחילות הבעיות.
הבעיה היא פחות לשון החוק, שהיא די ברורה, ויותר המציאות – שהחוק משנת 1995 פשוט לא רלבנטי לגביה. במציאות הזו, טלפון סלולרי הוא אוצר בלום של ראיות.
על פי רוב, כאשר התעורר צורך חקירתי לבצע חיפוש בטלפון של חשוד – המשטרה פעלה בהתאם ללשון החוק, ופנתה לבית המשפט כדי לקבל צו מתאים.
אבל, לפעמים, כך לימדה אותנו אותה מציאות, חוקרי המשטרה ביקשו לייצר "קיצור דרך", שיאפשר להם לחפש בכל זאת בטלפון מבלי להמתין לצו שופט.
אז מה עושים?
ובכן, הפרקטיקה שהתפתחה היא יצירת "תחליף" לצו שיפוטי – בדמות "הסכמה מדעת".
כלומר, רשויות האכיפה גיבשו נהלים לפיהם כאשר החשוד מסכים, באופן חופשי ומודע, שהשוטרים יבצעו חיפוש בטלפון שלו – אז למשטרה יש סמכות לבצע חיפוש על פי ההסכמה, אף אם לא קיבלה היתר בצו מטעם בית המשפט.
אז המשטרה פעלה בהתאם לפרקטיקה, שעלתה לדיון מספר פעמים אגב הליכים משפטיים כאלה ואחרים (כגון פרשת אוריך). אבל, ביהמ"ש העליון נמנע מלהכריע לגבי חוקיות הפרקטיקה, לכאן או לכאן.
עד שלסנגוריה הציבורית נמאס, והיא החליטה להגיש עתירה שמתמקדת בנהלים ש-"התירו" חיפוש על פי הסכמת החשוד.
הטענה הבסיסית של הסנגוריה היתה אם כן פשוטה: זה החוק.
המחוקק קבע איזון בין האינטרס הציבורי להילחם בפשיעה ולאסוף ראיות נגד עבריינים, לבין הזכות של כולנו לפרטיות – והכריע שחיפוש בטלפון סלולרי יעשה אך ורק בצו. זה בכלל לא משנה אם החשוד מסכים או לא – בלי צו, אין למשטרה סמכות לחפש.
טענות הנגד של המשטרה, שגובתה על ידי הפרקליטות והיועמ"ש, היו בעיקר שתיים:
האחת, שלאדם יש כמובן זכויות, כמו זכות לפרטיות – אבל גם יש לו זכות לוותר עליה. הרי המשטרה לא חודרת ומחפשת בטלפון סתם כך, אלא שהיא עושה כן רק אם ניתנה הסכמה מפורשת מצד החשוד – והסכמה "מכשירה" את החיפוש.
והשנייה, שבית המשפט העליון בכבודו ובעצמו כבר הכיר באפשרות שבה הסכמת חשוד מקנה למשטרה סמכות חיפוש שאינה קיימת בחוק.
מדובר במה שידוע כ-"הלכת בן חיים", שם נקבע כי אדם יכול להסכים ששוטר יבצע חיפוש בבגדיו ובחפציו – גם במצבים שבהם החוק לא הסמיך שוטר לעשות כן. בהמשך נרחיב על כך.
ואחרי שהבנו את כל זה – הנה הגענו, סוף סוף, לפסק הדין מאתמול, ואל חוות הדעת המרכזית, שאותה כתב סולברג.
לגבי הטענה הראשונה, כלומר שככלל אדם יכול להסכים לוותר על זכויותיו, סולברג קבע תחילה כי יש בעייתיות אינהרנטית בהסכמת אדם לוותר על זכות כאשר הוויתור הוא כלפי המדינה.
כלומר, אף עם נכיר בעיקרון לפיו אדם יכול להסכים לפגיעה בפרטיותו במישור שבין אדם לחברו – יש קושי להקיש מכך לגבי הסכמה שאדם נותן לרשויות השלטון.
אבל, גם אם נניח שקיים עיקרון לפיו אדם יכול לוותר על זכות גם ביחס למדינה – נוצרת התנגשות בין עיקרון לזה לבין "עיקרון חוקיות המינהל".
המשמעות של עיקרון חוקיות המינהל היא, בפשטות, שלגופי הממשלה השונים (בענייננו, המשטרה ורשויות אכיפת החוק) – מותר לפעול רק בגדרי הסמכות שניתנה להם בחוק. וכאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם, ההסמכה הזו צריכה להיות "ברורה ומפורשת".
וכאמור, החוק לא הסמיך את המשטרה לחפש בטלפונים.
לפי החוק, למשטרה אין סמכות, בשום מקרה, לחפש בטלפון על דעת עצמה, ולא משנה מה הנסיבות. המשטרה רוכשת סמכות כזו אך ורק אם בית משפט העניק לה אותה.
לכן, נוצר מצב של "התנגשות עקרונות":
מצד אחד יש לנו עיקרון לפיו אדם רשאי לוותר על זכויותיו, ובצד השני ניצב עיקרון חוקיות המינהל.
המסקנה של סולברג היתה חד-משמעית – בהתנגשות בין השניים, ידו של עיקרון חוקיות המינהל על העליונה.
הסכמת אדם יכולה, לכל היותר, להתיר למשטרה לבצע פעולה שהיא היתה מוסמכת לבצע, בתנאים מסוימים. אבל ההסכמה לא יכולה "לייצר" סמכות עבור גוף מינהלי כלשהו. רק המחוקק יכול לעשות זאת.
מה שמוביל אותנו להלכת בן חיים.
כזכור, המדינה טענה שצריך להקיש מאותה הלכה על ענייננו.
באותו מקרה, עלתה שאלה האם הסכמה של אדם ששוטר יבצע חיפוש שאינו בטלפון או במחשב, אלא חיפוש בכיסים, בתיקים, בבית וכו' – הופכת את החיפוש הזה לחוקי, גם אם שאר התנאים הקבועים בחוק לא מתקיימים?
מבלי להיכנס לפרטים מייגעים, בגדול החוק מקנה לשוטר סמכות לבצע חיפושים שכאלה, לפי שיקול דעתו וללא צורך בצו שופט, אם לדוגמה יש לו חשד סביר שמצדיק זאת. אבל, החוק לא מתיר לשוטר "סתם" לבצע חיפוש באדם רנדומלי.
אבל, אם אותו אדם מסכים שהשוטר יבצע חיפוש – אז החיפוש הופך לחוקי?
בהלכת בן חיים, בית המשפט העליון קבע שכן – אם אדם נתן הסכמה לחיפוש, אז גם אם לא מתקיימים המצבים שבהם החוק מתיר לשוטר לבצע חיפוש לפי שיקול דעתו, הרי שההסכמה "מכשירה" את המעשה.
בהתאם, המשטרה טענה, כאמור, שאין מניעה לבצע חיפוש בטלפון על פי הסכמה.
אלא שסולברג קבע אחרת.
קודם כל, מבין השורות עולה שסולברג סבור שהלכת בן חיים שגויה כשלעצמה. עם זאת, העתירה הנוכחית היא כמובן לא המקום להרהר לגביה, והיא עומדת על מכונה.
לגופו של עניין, הלכת בן חיים עסקה בחיפושים שלשוטר עשויה להיות סמכות לבצע, לפי שיקול דעתו, בהתקיים תנאים כמו חשד סביר וכו'.
לכן, כך לפי סולברג, אי אפשר להקיש מהלכת בן חיים לגבי הסכמה שהופכת להסמכה בכל הנוגע בחיפוש בטלפון או במחשב, משום שביחס לכך המחוקק קבע שלעולם אין לשוטר שיקול דעת, ורק בית משפט יכול להתיר לבצע חיפוש שכזה.
ובכך למעשה נפלו הטענות המרכזיות של המדינה, ונותרנו עם לשון החוק הפשוטה.
לפיכך, סולברג הגיע למסקנה כי הנהלים אשר "התירו" למשטרה לבצע חיפוש בטלפון סלולרי בלא צו שופט, ועל סמך הסכמת החשוד – אינם חוקיים, ודינם להתבטל. בהתאם, סולברג קיבל עתירת הסנגוריה.
עמית ומינץ הוסיפו הערות מצידם, והצטרפו אל התוצאה שאליה הגיע סולברג – כך שהעתירה התקבלה פה אחד.
בצד קבלת העתירה, השופטים קבעו שפסק הדין יכנס לתוקף, והנהלים יבוטלו בפועל – רק בעוד 18 חודשים. עד אז, אותם נהלים שנקבע שהם בלתי חוקיים עדיין מאפשרים למשטרה לבצע חיפוש בטלפונים על סמך הסכמת החשוד, אף בלא צו שיפוטי.
הסיבה לכך היא טענת המשטרה כי מדובר בכלי חשוב לצורך אכיפת החוק.
במילים אחרות, ההחלטה החריגה הזו, לצד אמירות ששזורות לאורך פסק הדין, מלמדת שהשופטים הכירו בכך שהמציאות בישראל מחייבת – במקרים המתאימים – לאפשר למשטרה לבצע חיפושים בטלפונים סלולריים גם בלי צו שופט.
אבל, כרגע החוק לא מאפשר את זה, והיחידה שיכולה לשנות את החוק – זו הכנסת.
הצרה היא, שהכנסת לא מזדרזת לחוקק חוקים שכאלה, ומעדיפה להתעסק בשטויות.
לכן, וכדי למנוע וואקום ממושך, השופטים קבעו כאמור "הוראת מעבר" בת 18 חודשים, בתקווה שהפעם הלחץ מצד הממשלה יעשה את שלו.
כל זה כמובן מלמד אותנו לא מעט על המתח בין רשויות השלטון שלנו. אבל על כך ועוד, בפעם הבאה.
קישור לפסק הדין המלא:
supremedecisions.court.gov.il ↗
ושישובו כבר החטופים️
