באוקטובר 1964, יצחק עמית היה ילד בן שש.
באותה עת, התכנס בית המשפט העליון כדי להכריע בשאלת פסילתה של "רשימת הסוציאליסטים" מלהשתתף בבחירות לכנסת.
הצרה היא, שבאותם ימים לא היתה בחוק שום דרך לפסול רשימה. אף על פי כן, בית המשפט העליון מצא דרך שכזו.
השופט זוסמן הבהיר שהשאלה היא האם אפשר לבחון כשרות רשימה על סמך עיקרון שאינו קיים בחוק. כלומר, לפגוע בזכות הדמוקרטית הבסיסית ביותר – הזכות לבחור ולהיבחר – בלי שום הסמכה בחוק.
ועל השאלה הזו – זוסמן השיב בחיוב, וזאת בשל "הצורך ללמוד לקח מן הניסיון שעבר על הרפובליקה של ויימאר".
"אין זה מקרה שבית המשפט העליון של גרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה הוא בית המשפט הראשון שקבע את העיקרון כי השופט חייב לפסוק גם על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים, והן עומדות לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה, שאפילו הוראתיה נדחות מפניהן אם אינן מתיישבות עימן".
שופטים, אמר זוסמן, אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מכך שאין חוק קיים שמאפשר להם לדחות עמדה של מי שמבקש לחסל את המדינה.
זוסמן כינה זאת "זכות התגוננות של החברה המאורגנת במדינה". זהו מעין "דין טבעי" שמחייב את כולנו שלא לחזור על אותה שגיאה שעשו השופטים ברפובליקת ויימאר.
לכן, זוסמן קבע כי מכוח עיקרון שאותו כינה כ-"דמוקרטיה מתגוננת" – יש להשתמש גם בכלים שאינם קיימים בחוק, על מנת להתגונן מפני גופים שמאיימים על המדינה, שעושים שימוש במנגנונים הדמוקרטיים כדי לקדם מטרות אנטי-דמוקרטיות.
אין משפטן שלא מכיר את פסק הדין הזה, הידוע כ-"הלכת ירדור".
הדברים שכתב זוסמן, שהם מעין נגזרת של "לזכור ולעולם לא לשכוח" – הפכו לחלק מהאתוס השיפוטי של בית המשפט העליון.
כל שופט שיושב בדין זוכר היטב שבמצבים מאוד (מאוד) קיצוניים – יש להעדיף את עיקרון "הדמוקרטיה המתגוננת" על פני הקבוע בחוק.
ואין שופט שמבין זאת טוב יותר מהנשיא עמית.
פסק הדין שבו בג"ץ קבע שנתניהו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום, יכול לכהן כראש הממשלה, זכור בעיקר בגלל התוצאה הסופית שלו, ולכן ידוע כ-"בג"ץ 11:0".
עד היום, יש רבים במחנה הפוליטי שמתנגד לנתניהו – שאינם סולחים לשופטים על כך שהגיעו לתוצאה היחידה האפשרית בחוק, ולא ״חסמו״ אז את נתניהו.
אבל רק בודדים קראו את נימוקי השופטים.
באותו פסק דין, עמית לא דיבר רק משפטית – אלא גם על "ההיבט הערכי".
הוא הזכיר את דברי נתניהו על אולמרט, לפיהם "ראש ממשלה ששקוע עד צוואר בחקירות" עלול לקבל החלטות "על בסיס האינטרס האישי של ההישרדות הפוליטית שלו, ולא על בסיס האינטרס הלאומי".
והדברים כמובן נכונים לגבי נתניהו בבחינת "קל וחומר בן בנו של קל וחומר".
אלא שהזמנים השתנו. "נורמות ציבוריות ותרבות פוליטית של פעם, אינן כשל ימינו שלנו", אמר עמית, ולמד על "השינוי שעבר על החברה הישראלית ועל התרבות השלטונית".
ומה קורה כאשר משתלבים את ההיבט הערכי בהיבט המשפטי?
ובכן, המסקנה היא "כי לא מקרה פשוט עומד לפנינו אלא מקרה מורכב. לא חוק ברור ומפורש כשמש בצהרי היום, אלא ענני גשם כבדים ולא ענני נוצה, המסתירים את השמש".
כלומר, עמית בעצם אומר שהיה מוכן למנוע מנתניהו את קבלת המנדט להרכבת ממשלה, אפילו אם ההכרעה היא יותר ערכית, ופחות משפטית.
הסיבה שעמית הצטרף בסופו של דבר לתוצאה הסופית הזכורה היתה, בתמצית, שלא היה נגד מי להוציא צו. הרי מי שמביעים אמון בממשלה הם חברי הכנסת.
אז מה אפשר לעשות, להוציא צו נגד כל חברי הכנסת שאוסר עליהם להצביע בעד מתן אמון בממשלה בראשות נתניהו הנאשם בפלילים?
זה מה שהציל אז את נתניהו.
בהערות הסיכום שלו, עמית התייחס גם לדוקטרינה של "דמוקרטיה מתגוננת" – אותה דוקטרינה שהמציא זוסמן בפרשת ירדור.
אבל, באותה נשימה הוא גם קבע שהשימוש בה, במקרה הנוכחי, "נראה לי מרחיק לכת".
וטרם שחתם את פסק הדין, כתב עמית כי "גם לעת הזו, בית המשפט 'רואה את הקולות ואת הלפידים'".
והוסיף: "ההכרעה לעולם תיעשה על פי דין, ללא מורא וללא משוא פנים. בית המשפט לא יגור מפני אלו המבקשים לאיים על עצמאותו, ולא ייחת מפני רואי שחורות המתנבאים על 'נפילת המבצר'. כך בעבר, כך כעת, וכך לעתיד לבוא".
דברים אלה נכתבו במאי 2020. בחלוף שלוש שנים וחצי, הגיע אותו "עתיד לבוא".
הפעם, מדובר בפסק הדין בעניין עילת הסבירות. גם במקרה זה, זכורה בעיקר התוצאה הסופית – אבל נימוקי השופטים מוכרים הרבה פחות.
מי שיטרח לקרוא את חוות דעתו של עמית, יגלה שהוא הבין היטב מה מתרגש על ישראל, וימצא התייחסות להרבה מאוד סוגיות שיש להן רלבנטיות גם לעניין פיטורי ראש השב"כ.
כך, עמית הזכיר ש-"הביקורת השיפוטית על גורמי מינהל היא חלק בלתי נפרד מהדמוקרטיה", ושתפקידו העיקרי של בג"ץ הוא לבקר את גופי הממשלה.
עמית גם הזכיר את "שומרי הסף", ואת החשש מפני מצב שבו עלולה להיות "לדרג הפוליטי שליטה ללא מיצרים על המינוי או על הסיום התפקיד של שומרי הסף".
"פיטורים של שומרי הסף במשרדי הממשלה או מינויים לא ראויים של אחרים כשומרי סף, עלולים לגרום לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק", קבע עמית.
אבל לא רק על "שומרי הסף" יש להגן – אלא גם על סתם "פקידים", שאותם הגדיר עמית כ-"עמוד השדרה של השירות הציבורי.
"בלי אותם 'פקידים', בלעדי אותם משרדי ציבור – לא היה בלם בפני החלטות בעלות אופי פוליטי-סקטוריאלי שאינן מיטיבות עם כלל הציבור", כתב עמית.
בהמשך הוא הוסיף:
"הביקורת של בית המשפט חיונית לא רק בהיבט של מינויו של פלוני אלא גם בהיבט פיטוריו של אלמוני או ביטול מינוי".
ואז אמר עמית דברים שהם בעצם נבואה שהתגשמה:
"ניתן רק לשער איך ייראה השירות הציבורי אם הפקידים ידעו כי כל החלטה עצמאית שלהם, שאינה נושאת חן בעיני השר, עלולה להביא לפיטוריהם.
ואם בעת מינוי תיתכן האפשרות להוכיח קיומו של שיקול זר, הרי שבהחלטה על פיטורים הדבר מורכב בהרבה…
שר המחליט על פיטוריו של פקיד לא יצהיר כי הדבר נעשה משיקולים זרים, ויעשה מאמץ לתלות את החלטתו בכשלים נטענים כאלו ואחרים שנפלו בעבודת הפקיד".
ועמית גם הזכיר כיצד הממשלות המתחלפות נמנעו מלבצע "שורה של מינויים, כמו מינוי של פרקליט מדינה ומינוי מפכ"ל" – אחרי שנתיים ללא מפכ"ל קבוע.
עמית אפילו ציין שהביקורת השיפוטית היא חיונית משום שהממשלה יכולה להפעיל את השב"כ כהבנתה:
"נותיר לקורא להעלות בדמיונו סוגי פעילויות שמבצעים שירותי ביטחון במשטרים שאיננו רוצים לחיות בהם.
האם אנו מוכנים כי הממשלה תפעיל את שירות הביטחון ללא כל ביקורת אפקטיבית על סבירות פעולתה"?
עמית גם הבהיר שבהחלט יתכן שצריך לראות את התמונה הכוללת, ולא להתמקד רק בסוגיה הפרטנית (באותו מקרה, של עילת הסבירות).
זה כבר לא חשש ערטילאי מפני "מדרון חלקלק", כלומר דברים שעלולים להתרחש – אלא "חקיקה של צעד אחר צעד, כאשר לגבי כל צעד, כשלעצמו, ניתן לטעון כי אינו קץ הדמוקרטיה".
אמירה נוספת שתמצאו בפסק הדין היא הסתייגות מפני "תפיסה פשטנית של דמוקרטיה פורמלית-רובנית, שלפיה הרוב יכול לקבוע ה כ ל".
"כוח משחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט", הזכיר לנו עמית. "סמכויות מוחלטות הן תחילת סופה של החירות" – ולכן יש להגביל את כוחה הרב ממילא של הממשלה בישראל.
ואם תחפשו הקשר לרפובליקת ויימאר, עמית ציין כי "ההיסטוריה מלמדת אותנו כי בית משפט חלש הוא ערובה להתחזקות מגמות של רודנות וסמכותנות", ושיסודות הדמוקרטיה "אינם חסינים מפני רעשי אדמה שעלולים לכרסם ביציבותם". להיפך, יש לשמור על היסודות "לבל יתערערו ויעמידו את הבניין כולו בסכנה".
נסיים דווקא בציטוט מתחילת דבריו, שם נכתב כך:
"במשטר דמוקרטי יש לעמוד על המשמר, מאחר שדמוקרטיות מתות בסתר, לא במספר אבחות גדולות אלא בשורה של צעדים, שעל כל אחד מהם בנפרד ניתן לומר שאינו מביא לקץ הדמוקרטיה, אך בהצטברותם הם עלולים להביא לשינוי משטרי".
האם הדמוקרטיה שלנו תמות?
היום, עומד הנשיא עמית בראש הרכב שופטים שידון בעתירות בעניין פיטוריו של ראש השב"כ.
אין שופט שיותר חי בתוך עמו מאשר עמית. הוא מבין את המציאות טוב מכולנו. הוא יודע היטב שמטרתו של נתניהו היא להמית את הדמוקרטיה.
בסתר, זה כבר לא יקרה. הכל על השולחן. האם נלמד הלקח מרפובליקת ויימאר?
קישורים לפסקי הדין המלאים:
ירדור – ״11:0״ – supremedecisions.court.gov.il ↗
עילת הסבירות – supremedecisions.court.gov.il ↗
