בואו נחזור לפסק הדין בעניין מינוי נציב שירות המדינה.
בעקבות פסק הדין, נשמעה ביקורת חריפה – רובה ככולה מצד מי שתומכים בממשלה – כלפי חוות הדעת של הנשיא עמית וכלפי העמדה שהציגה היועמ"ש, אשר שברו את כל שיאי האקטיביזם, שלא לומר שברו את כל הכללים.
האומנם?
בשנת 1965, החוק בישראל לא הכיר בשום דרך לפסול רשימת מועמדים מלהתמודד בבחירות לכנסת.
סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, שאולי מוכר לחלקכם, ואשר מאפשר לפסול רשימה או מועמד בשל שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הסתה לגזענות או תמיכה בטרור – לא היה קיים אז.
אחת הרשימות שרצתה להתמודד בבחירות שהתקיימו באותה שנה היתה "רשימת הסוציאליסטים".
כדי לא לסבך אתכם במונחים משפטיים, אפשר לומר שרשימת המועמדים הזו הורכבה בחלקה מפעילי טרור, שבאופן מוצהר שללו את זכותה של מדינת ישראל להתקיים. לכן, ועדת הבחירות המרכזית פסלה אותה מלהשתתף בבחירות.
נגד ההחלטה הוגש ערעור לבית המשפט העליון, כאשר בפי "רשימת הסוציאליסטים" טענה פשוטה בתכלית:
יש לנו זכות להיבחר, לתומכים בנו יש זכות לבחור בנו, מדובר בזכות הדמוקרטית הבסיסית ביותר, ואין שום סעיף חוק שמקנה לוועדת הבחירות, או לכל גוף אחר, סמכות לשלול מאיתנו את הזכות הזו.
ואיך שלא תהפכו את הדברים – עקרונית, "רשימת הסוציאליסטים" צדקה. באותה עת לא היתה כאמור שום דרך לפסול רשימת מועמדים בשל המצע שלה או בשל המעשים או ההתבטאויות של חבריה.
אבל, תאמינו או לא, היועמ״ש דאז, משה בן זאב, התייצב בעצמו לדיון – וטען שיש לפסול את הרשימה מלהתמודד בבחירות.
השופט הראשון, חיים כהן, קיבל את הערעור, וקבע:
"במדינה אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק… בהיעדר הסמכה מאת המחוקק, לא ההיגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר" יכולים שלילת של הזכות לבחור ולהיבחר.
כהן גם אמר – אני "אנוס על פי החוק, או, ליתר דיוק, על פי שתיקת החוק והיעדרו" לאשר את השתתפות הרשימה בבחירות. אם הכנסת רוצה לחוקק משהו שימנע מקרים דומים בעתיד – קדימה.
כלומר, מדובר בפסק דין פשוט, קל, "שמרני" וטבעי. אם הכנסת לא קבעה סמכות לפסול רשימה – אז אי אפשר לפסול רשימה.
אלא שבסופו של דבר חיים כהן מצא את עצמו במיעוט.
השופט השני היה הנשיא אגרנט, שקבע שעם כל הכבוד לסעיפי החוק השונים – לא ניתן לאשר התמודדות בבחירות למי ששוללים את ריבונותה של המדינה.
מי שדוגלים בכך פועלים בניגוד "לרצון העם השוכן בציון", בניגוד לחזונו ובניגוד ל-"אני מאמין" שלו.
אגרנט ציין שהוא מודע לכך שהריבון הוא העם, והדרך לברר את רצון העם היא באמצעות בחירות. לפיכך, לכאורה מתבקשת ההשקפה שאי אפשר למנוע מקבוצת אנשים להעמיד את עצמה לבחירה, ולא משנה מה המטרה שאותה קבוצה רוצה לקדם.
כי אם העם רוצה לקדם את אותה מטרה – זו בעצם הגשמת הדמוקרטיה. נשמע מוכר?
תשובתו של אגרנט לכך היתה ציטוט דברים שקבע בעבר השופט ויתקון, לפיהם:
"שום משטר חופשי לא ייתן ידו והכרתו לתנועה החותרת תחת אותו משטר עצמו… לא פעם קרה בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות, והשתמשו בזכויות שהמדינה העניקה להן…
כדי לנהל את פעילותן ההרסנית בחסותן. מי שראה זאת בימי הרפובליקה של ויימאר – לא ישכח את הלקח".
כלומר, אגרנט קבע שגם אם אין סעיף חוק שמקנה סמכות לפסול רשימה – יש גבול. אם הרשימה הזו שואפת לחסל את המדינה, המדינה לא תאפשר לה לנצל את הזכויות הדמוקרטית כדי להגשים את שאיפותיה.
ואגרנט הזכיר, שאת הלקח הזה כבר למדנו מכל מיני מקרים שבהם מדינות דמוקרטיות קרסו בשל עלייה של "תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן". יש מצבים, שבהם הדמוקרטיה תגן על עצמה מפני תנועה שחותרת תחת הדמוקרטיה – וזה בכלל לא משנה מה "החוק היבש" קובע.
השופט השלישי, והמכריע, היה זוסמן.
וזוסמן הרחיק לכת אפילו יותר מאגרנט:
הוא קבע מפורשות כי "בליבי אין ספק בכך שחוק הבחירות לכנסת *לא הסמיך* את ועדת הבחירות לאשר או לסרב לאשר רשימת מועמדים".
אבל, המשיך זוסמן, יש מצבים שבהם השופט חייב לפסוק לפי דין שהוא אומנם לא כתוב בשום מקום בספר החוקים – אבל הוא חזק מכל.
יש עקרונות שנמצאים "לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה". שופטים "אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהיעדר דין פוזיטיבי [= כלומר שאין חוק קיים] כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה".
את המצב הזה כינה זוסמן כמצב של "דמוקרטיה מתגוננת".
לכן, זוסמן הצטרף לאגרנט, הערעור נדחה בדעת רוב, ו-"רשימת הסוציאליסטים" לא השתתפה בבחירות לכנסת.
ולמה סיפרתי לכם על פסק הדין הזה?
קודם כל, כדי להוכיח שכבר לפני שישים שנה היו בבית המשפט העליון שופטים שהרשו לעצמם לסטות מהחוק הכתוב, בשם עקרונות מופשטים שהם המציאו. פשוט המציאו.
אם תספרו היום לרוטמן, לוין ושות' על שופטים כמו אגרנט או זוסמן – הם "יסבירו" לכם שהם שייכים לדור השופטים "הטוב", זה שלפני "האקטיביזם" של אהרן ברק וההשתוללות של עמית.
אלא שעיניכם הרואות ששני ענקי המשפט הללו פגעו בזכות הדמוקרטית הבסיסית ביותר – ופסקו זאת *בניגוד* לחוק הכתוב.
אגרנט, ובעיקר זוסמן, אמרו שהם לא מוכנים לתת את ידם להתאבדות דמוקרטית.
גם אם החוק מחייב תוצאה מסוימת – לדמוקרטיה מותר, והיא אפילו נדרשת, להגן על עצמה מפני תנועות דיקטטוריות שמנסות להחריב אותה תוך שימוש בזכויות שהמשטר הדמוקרטי מעניק.
זהו, כאמור, העיקרון של "דמוקרטיה מתגוננת".
כעת, בואו נשים את הדברים בפרופורציה:
גם אם "רשימת הסוציאליסטים" היתה מתמודדת בבחירות, היא היתה מקבלת מספר קולות זעום, ולא היתה נכנסת לכנסת. הרשימה הזו לא באמת סיכנה את הדמוקרטיה הישראלית.
ובכל זאת, אגרנט וזוסמן ראו לנכון לחתום על פסק הדין האקטיביסטי ביותר בתולדות ישראל.
הם עשו זאת כדי להבהיר לעצמם, ולדורות שאחריהם, שהלקח נלמד – שהם אומנם שופטים, ואומנם מחויבים לחוק, אבל שיש דברים שהם מעל החוק ומעל החוקה. אחד הדברים האלה הוא ששום דמוקרטיה לא תאפשר את השמדתה שלה מבפנים.
ואם החוק היבש מוביל לתוצאה שמסכנת את הדמוקרטיה – מותר וצריך לסטות ממנו.
דעתי היא שהיום, ובניגוד גמור לשנת 1965, יש איום ממשי, כבד ומוחשי מאוד על הדמוקרטיה בישראל. ראש הממשלה נתניהו צובר עוד ועוד כוח, ומחליש ומפרק בכוונת מכוון את המנגנונים השונים – והופך לנגד עיננו לשליט יחיד, שעל פיו יישק דבר. כל דבר.
מותר לכם כמובן לחשוב אחרת, אבל זו דעתי.
אלא שהדעה שלי – לא מעניינת. השאלה היא, מה דעתם של יצחק עמית ושל גלי בהרב-מיארה.
כי אם הם שותפים לדעה הזו, ואם הם סבורים שיש איום חמור על הדמוקרטיה הישראלית – על מה בדיוק אתם מבקרים אותם? לא רק שהם לא המציאו כלום, אלא שהם פשוט מיישמים את משנתם של אגרנט, זוסמן, ויתקון ובן זאב.
קישור לפסק הדין המלא:
