נמשיך במסע המשפטי לקראת הדיון בבג"ץ בעתירות נגד פיטורי ראש השב"כ.
בשרשור הקודם ראינו שהעובדה שהחוק מקנה לממשלה סמכות להחליט על הפיטורין – אינה סוף הדיון המשפטי, אלא רק תחנת ביניים.
השלב הבא הוא לבחון האם הסמכות הופעלה בהתאם לדין המינהלי.
כעת, נחדד את השאלה שעל הפרק:
איננו עוסקים בשאלה של חוקיות מינוי, וגם לא בשאלה של הגנה על זכות של המפוטר (כלומר, שאלת המידתיות אינה מענייננו). הדיון שלנו ממוקד בביקורת שיפוטית על החלטה לגבי פיטורין של ממלא תפקיד בכיר, כאשר מה שנבחן הוא שיקול הדעת של הגורם שקיבל את ההחלטה.
למרבה הצער, יש לנו מעט מאוד פסיקה שבוחנת את שיקול הדעת בסיטואציות דומות. עם זאת, וכפי שנראה בהמשך, דווקא הפסיקה הדומה ביותר שקיימת – היא אקטואלית ביותר.
אחת הסוגיות לגביהן כן יש פסיקה היא החלטה על פיטורי שרים, כולל הלכה שנפסקה פה אחד, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בשנת 2004.
פסק הדין הזה נולד בעקבות עתירה שהגיש מיודענו יוסי פוקס – כיום מזכיר הממשלה, שכמובן סבור שאסור לבג"ץ אפילו לדון בסוגיות שכאלה – נגד החלטתו של ראש הממשלה שרון לפטר שרים שהתנגדו לתוכנית ההתנתקות.
בגדול, בפסק הדין הזה נקבע ש-"מתחם הסבירות" ביחס לפיטורי שרים הוא כמעט אינסופי.
כלומר, השיקולים שאותם מותר לראש הממשלה לשקול במסגרת החלטה האם לעשות שימוש בסמכותו לפטר שר – יכולים להיות בעצם כל דבר.
שיקולים פוליטיים הם לגיטימיים, וגם שיקולים קואליציוניים, וכן שיקולים כמו יחסי אישיים.
את פסק הדין המרכזי כתב ברק, אבל זכורים בעיקר דבריו של חשין ז"ל:
"נתקשה לצייר דוגמה מן-החיים – מחיינו – שבמעשה העברת שר מכהונתו יחרוג שיקול-דעתו של ראש-הממשלה מן המותר. סמכותו של ראש-הממשלה פורשת עצמה על-פני מרחבים רבים והיא מאופק-אל-אופק.
סמכותו כה רחבה היא – רחבה-מכל-רחבה – עד שנדמית היא ל-'חור שחור' שכמעט כל השיקולים ייבלעו בה…
לא יבואו בה, ולא יהיו לגיטימיים, שיקולים שמקורם בשחיתות… ואולם לבד משיקולים אלה שבשחיתות נתקשה לאתר שיקולים שאינם לעניין. כך בשיקולי מדינה ובשיקולים פוליטיים וכך בשיקולים אישיים למיניהם".
בקיצור, אלא אם מדובר למשל במצב שבו רה"מ קיבל שוחד כדי לפטר שר – ההחלטה תהיה חוקית.
לאחרונה, זכינו לדיון דומה בעתירות שהוגשו נגד החלטת נתניהו לפטר את גלנט.
בג"ץ הסתמך על ההלכה שנקבעה בעניין פוקס, דחה את כל העתירות על הסף, וקבע ששיקולים כמו יציבות הממשלה, "משבר אמון" בין ראש הממשלה לבין שר הביטחון, ואפילו אם נניח שהשיקולים היו פוליטיים גרידא – הם לגיטימיים.
לפיכך, אם הדין לגבי פיטורי של שר הוא גם הדין לגבי פיטורים של "פקיד", למשל ראש השב"כ בענייננו – אז אפשר לסיים את הדיון, ולקבוע שהחלטת הממשלה היתה חוקית.
אבל, ואולי זה ישמע לכם קצת אבסורדי במבט ראשון – היקף וטיב השיקולים הלגיטימיים בפיטורי שר שונים למדיי מאלה שבפיטורי "פקיד".
דוגמה שיכולה להמחיש את הפער בהתייחסות של בג"ץ בין הקארט בלאנש במקרה של פיטורי שר, לבין הביקורת ההדוקה יותר במקרה של פיטורי ממלא תפקיד ציבורי – היא פסק דין לא מוכר בעניינו של יורם זריפי, שפורסם גם הוא בימי ממשלת שרון השנייה.
אותו זריפי כיהן אז כיו"ר ועדת ערר שעסקה בענייני גז.
שר המשפטים דאז, טומי לפיד, לא החליט "ממש" לפטר אותו – אלא רק "קצב את כהונתו״ כך שהוא יסיים את תפקידו כיו"ר הוועדה.
בתגובה, זריפי עתר לבג"ץ.
פרוקצ'יה קבעה שאין מחלוקת על כך שאפשר "לקצוב" כהונה של יושבי ראש ועדות שכאלה, ושהדבר אפילו מבורך.
אבל מכאן הדברים התחילו להסתבך.
קודם כל, התברר שיש "חשש" שהמוטיבציה למהלך לא היתה רצון אמיתי בקציבת כהונה, אלא טעם פוליטי.
פרוקצ'יה קבעה, ש-"כשם שבהליך המינוי פועל השר כנאמן הציבור, כך על הליך ביטולו של המינוי להיעשות מתוך נאמנות לציבור ומטעמים ענייניים בלבד הקשורים בטובתה וביעילותה של המערכת הציבורית".
בהתאם, פרוקצ'יה הוסיפה וקבעה שיש בעייתיות בכך ש-"גורם בעל עניין" (במקרה זה היה מדובר בשר התשתיות, ולא ניכנס לפרטים) התערב בהליך, ושהתערבות זו "עלולה לעמוד בסתירה לחובת הנאמנות של הגורם הממנה ולפגוע בתקפות המעשה המינהלי מקום שנראה כי הפעולה המינהלית הונעה מכוח אותה התערבות".
בנוסף, פרוקצ'יה מצאה סתירה בהנמקה של לפיד, משום שהוא טען לסירוגין שהמהלך נבע מרצון בקציבת הכהונה, אבל גם בשל "בעיות תיפקוד של הוועדה בראשותו של העותר".
לפי פרוקצ'יה, "היעדר בסיס טעמים רציף ועקבי להפסקת הכהונה חושף ליקוי בדרך הפעלת שיקול-דעתו של שר המשפטים בביטול המינוי".
מפסק הדין הזה אנחנו למדים שכאשר מדובר בפיטורין של "פקיד" (ולמעשה, הנסיבות בפרשת זריפי היו "נוחות" יותר מאשר פיטורין "ממש" כמו במקרה של בר) – הביקורת השיפוטית של בג"ץ היא כבר הרבה יותר נוקשה ומורכבת מאשר במקרה של פיטורי שר.
והמקרה שממחיש זאת טוב במיוחד הוא פרשת מישאל וקנין.
פרשה זו, שהוכרעה רק לפני שנה, עסקה בהחלטת השרים קרעי ואמסלם לפטר את יו"ר דירקטוריון הדואר, הוא מישאל וקנין – שעתר לבג"ץ נגד ההחלטה.
קרעי ואמסלם הפנו לסעיף מפורש בחוק, אשר קובע שיש להם סמכות לפטר את וקנין אם "אינו ממלא תפקידו כראוי".
אז סמכות – יש. אבל מה לגבי אופן הפעלתה?
מינץ, שכתב את פסק הדין המרכזי, קבע כי "על אף שמינוי דירקטור מתבצע על ידי השרים… הקשר בין הדירקטור לבין הממנה מתנתק עם המינוי ופעילותו כדירקטור צריכה להיעשות מתוך שיקולים עניינים-עסקיים ולטובת החברה בלבד".
וכמובן, ביחס לממלא תפקיד שאינו דירקטור צריך להחליף "חברה" ב-"ציבור".
מינץ הוסיף וקבע כי "לצורך הפעלת הסמכות להעברת דירקטור מתפקידו בשל כך שהוא אינו ממלא את תפקידו כראוי, נדרשת הנחת תשתית מוצקה, מבוססת וברורה בדבר סטייה מההתנהלות המצופה מדירקטור…
נדרשת תשתית עובדתית הנסמכת על תפקודו המקצועי של הדירקטור לצורך העברתו מתפקידו לפי עילה זו…
ככל החלטה מינהלית, גם החלטה זו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית ראויה ובדוקה, בהתייחס לכלל הנתונים המרכזיים והדרושים לשם קבלתה".
וככל שמינץ העמיק בנתונים שהוצגו בפניו – הוא לא מצא תשתית עובדתית כזו. במקום זאת, הוא מצא סיסמאות של קרעי ואמסלם לגבי "מדיניות" ו-"אובדן אמון" מצידם.
ומינץ הוסיף: "קיימת מידה רבה של צדק בטענה כי המילים 'אין לי אמון ביכולותיך', המסיימות את מכתב השימוע, מבטאות פן של הערכה אישית של יכולות העותר, להבדיל מהערכה המתבססת על תשתית מקצועית".
כלומר, "אובדן אמון" אינו מונח קסם, ויחסים אישיים אינם בסיס מספיק להחלטה על פיטורין.
בהתאם, וגם בשל פגמים פרוצדורליים (שאינם מענייננו) – מינץ קבע שהחלטת השרים לפטר את וקנין דינה להתבטל.
אגב, מינץ עשה מאמץ שלא להשתמש בכלל במונח "סבירות" – אבל בסופו של דבר אין מנוס מהמסקנה שזה בעצם מה שהוא קבע.
עמית הסכים עם מינץ, אבל כבר קרא לילד בשמו – חוסר סבירות קיצוני.
עמית העיר, שמדובר בשימוש תקדימי בסמכות לפטר, שלא נמצא טעם ענייני לחוסר שביעות הרצון של השרים מתיפקודו של וקנין, שההדחה נעשתה "בעיתוי רגיש ביותר" שיכול "לחבל בהליכי הפרטה" – וש-"חובת האמונים… אינה כלפי השר אלא כלפי החברה, ועליו להפעיל שיקול דעת עצמאי לטובת החברה".
לפיכך, גם עמית, וכמוהו כבוב, קיבלו את העתירה של וקנין, וביטלו את החלטת הפיטורים.
ומה זה מלמד?
ובכן, עיניכם הרואות שלפי התקדימים (המעטים) שעסקו במקרים דומים – בג"ץ בהחלט יכול להתערב בהחלטה על פיטורי ממלא תפקיד, ושהרבה מהנימוקים שאתם שומעים בשיח הציבורי פשוט אינם רלבנטיים.
בניגוד לפיטורי של שר, שאז שיקול הדעת של ראש הממשלה כמעט בלתי מוגבל – כאשר מדובר בממלא תפקיד ציבורי, אין די בהנמקה כמו "מדיניות" ו-"אובדן אמון".
לכן, הממשלה תצטרך להסביר כיצד נוצר בפתאומיות צורך בהול לפטר את ראש השב"כ, בעיתוי מאוד רגיש, ומה התשתית עובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה.
ובעיקר, צריך לשים לב לכך שבג"ץ חזר והדגיש שממלא התפקיד לא משרת את הממשלה, גם אם זו מינתה אותו (ומוסמכת לפטר אותו). הוא משרת את הציבור, וחב חובת אמונים לציבור.
בהמשך, ולאחר שתוגש תגובת היועמ"ש לעתירות – נוכל לנסות ולהעריך האם הממשלה הציגה נימוקים שיוכלו להצדיק את החלטתה.
קישורים לפסקי הדין המלאים:
יוסי פוקס – supremedecisions.court.gov.il ↗
פיטורי גלנט – supremedecisions.court.gov.il ↗
יורם זריפי – supremedecisions.court.gov.il ↗
מישאל וקנין – supremedecisions.court.gov.il ↗
השרשור הראשון כאן
