היום הגיע אל סופה סאגה ארוכה, מטלטלת וקורעת לב שבמרכזה פעוטה בשם סופיה, ששני זוגות נאבקו זה בזה על הזכות להיות הוריה – ההורים הגנטיים מצד אחד, והאם המולידה ובן זוגה מן הצד האחר.
על הפרשה הכאובה ודאי שמעתם. בואו ננסה להבין מה קבע בית המשפט העליון, ומדוע.
העובדות הן סבוכות, אבל רוב הפרטים חסרי חשיבות.
בתמצית, מדובר בשני זוגות הטרוסקסואליים שפנו לתהליך של הפריה חוץ-גופית. בשל טעות איומה, בגופה של אישה הושתלה עוברית שהיא תוצאה של הפריה בין ביצית וזרע של זוג אחר.
בתאריך 26.10.2022 באה סופיה אל אוויר העולם, ומאז ועד היום מגדלים אותה האם המולידה ובן זוגה.
כאשר התבררה זהותם של האם והאב הגנטיים, כלומר אלה שמגופם הופקו הביצית והזרע שיצרו את העוברית שהושתלה ברחמה של האם המולידה – הם פנו לבית המשפט ודרשו להכיר בהם כהוריה של סופיה, וכמובן לקבלה לחזקתם.
בית משפט השלום קיבל את עמדתם, בית המשפט המחוזי הפך את ההכרעה – והיום פורסמה ההכרעה הסופית בבית המשפט העליון, שדן בכך בהרכב מורחב.
לפני שניכנס לעמדות השופטים, חשוב להבין שבעולם המשפט יש הבדל בין המונחים "אם" ו-"אב" לבין המונח "הורה".
עד להודעה חדשה, לכל בן אנוש יש אם ואב גנטיים, שהם המקור של הביצית והזרע שהפרה אותה. אבל עצם העובדה שאדם כלשהו הוא אם או אב של אדם אחר – לא מקנה לו אוטומטית את הסטטוס המשפטי של "הורה".
ומקור התסבוכת המשפטית לגבי סופיה נובע בדיוק מהפער הזה:
"בעולם הישן", מעבר לסוגיות כמו אימוץ או אומנה, שמוכרות משחר האנושות – באופן מעשי האם והאב הגנטיים היו גם ההורים. אבל עם התקדמות הטכנולוגיה, וגם שינויים חברתיים, "נפתחו" אופציות שמבדילות בין האם והאב הגנטיים לבין ההורים של הילד שנולד.
לענייננו, חשובות שתי סוגיות:
האחת, שהטכנולוגיה מאפשרת לעשות שימוש בזרעו של גבר לצורך הפריה, וכן מאפשרת השתלת ביצית מופרית של אישה אחת ברחמה של אישה אחרת. כלומר, נושאת ההריון אינה האם הגנטית, אלא האם המולידה.
והשנייה, שההתפתחויות השונות יצרו מושג משפטי שמכונה "זיקה לזיקה".
המשמעות של המושג הזה היא שכאשר לאחד מבני הזוג יש "זיקה ישירה" לילד שנולד, כלומר זיקה גנטית או פיזיולוגית (במקרה של אישה שנושאת הריון מביצית של אישה אחרת) – לבן הזוג השני יכולה להיות "זיקה לזיקה".
הדוגמה הקלאסית היא זוג חד-מיני, שבו לאחד מבני הזוג יש זיקה גנטית לילד, ולבן הזוג השני יש זיקה לזיקה.
ואחרי ההקדמה המתישה הזו – בואו נעבור לפסק הדין. מאחר שאנחנו בטוויטר, והיות שחמשת השופטים הציגו ארבע עמדות שונות – קביעות השופטים יובאו בקיצור נמרץ בלבד.
את פסק הדין המוביל כתבה וילנר, והרציונל המרכזי שלה היה לנסות למצוא איזשהו הסדר שכבר קיים בחוק, וממנו להקיש לגבי הדין שחל בסיטואציה העגומה של סופיה.
וילנר מצאה שני חוקים שלשיטתה עוזרים לנו להכריע לגבי הדין במקרה הנוכחי – חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות.
לא ניכנס לפרטי הפרטים של החוקים המאוד סבוכים האלה, ולענייננו די להבין שחוק תרומת ביציות קובע שאם הילד היא האישה הנתרמת, כלומר זו שנשאה ברחמה את הביצית המופרית, אף שאינה האם הגנטית.
בנוסף, סעיף 13 לחוק הפונדקאות דן בסיטואציה שבה האם הפונדקאית ("האם הנושאית") מתחרטת ומבקשת לשמור את הילד בחזקתה. במצב כזה, בית המשפט צריך לבחון האם חל שינוי נסיבות ואת טובת הילד.
בהתקיים תנאים אלה, האם הנושאת היא שתהיה ההורה של הילד, ולא הזוג שנקשר איתה בהסכם פונדקאות.
ומה וילנר למדה מכך?
לשיטתה, מסעיפי החוק הללו ניתן ללמוד שהמחוקק הישראלי הכיר באפשרות להעדיף את הזיקה הפיזיולוגית, כלומר את האם שנשאה את ההריון – על פני הזיקה הגנטית.
ואם במצבים שראשיתם בהסכמה, כמו בסיטואציה של הסכם פונדקאות, המחוקק איפשר את העדפת האם המולידה על פני האם הביולוגית – קל וחומר בענייננו.
כלומר, אם אם נושאת שהתחייבה בהסכם להעביר את הילד לזוג שהתקשר איתה יכולה בכל זאת לקבל עדיפות על פניהם במידה שהיא מתחרטת ורוצה להיות ההורה של הילד – קל וחומר שיש לה עדיפות כאשר מקור התסבוכת היתה בטעות איומה, והאם הנושאת מעולם לא הביעה כוונה "לוותר" על הילד לאחר שנולד ועל מעמדה כהורה.
לפי וילנר, המשמעות היא שבסיטואציה של "תחרות" בין הזיקה הגנטית בין הזיקה הפיזיולוגית – ידה של הזיקה הפיזיולוגית על העליונה. היולדת היא ההורה של הילד "יותר" מאשר האישה שמגופה הופקה הביצית.
מכאן עברה וילנר לדון בעיקרון-על שחולש על כל סיטואציה של הכרעה במשמורת על ילדים – עיקרון טובת הילד.
בתמצית, העיקרון הזה אומר שכוכב הצפון של בית המשפט הוא מה טוב לילד. יש כל מיני חוקים, גם לגבי הורים "רגילים" שמתגרשים, שקובעים ברירות מחדל להכרעה במשמורת על ילדים. אבל ה-עיקרון ה-מרכזי הוא מה טוב לילד.
בענייננו, במרוצת ההליכים עד לבית המשפט העליון נאספו הרבה נתונים ביחס לכך.
לפי נתונים אלה, עמדת גורמי המקצוע היתה שטובתה של סופיה היא להמשיך לגדול בבית שבה היתה כל חייה, כלומר אצל האם המולידה ובן זוגה.
לכן, וילנר מצאה שיש התלכדות בין הדין העקרוני שמעדיף את זכותה של האם המולידה ובן זוגה על פני האם והאב הגנטיים, לבין טובתה של סופיה – והכריע לטובת הראשונים.
טרם חתימה, וילנר פנתה לכנסת כדי שתחוקק חוק שייתן מענה לסיטואציות דומות, שבוודאי ניתקל בהן בעתיד (וכמובן, שהטכנולוגיה רק "תחמיר" את המצב). ניתן לשער, שגם הפעם חברי הכנסת שלנו יעדיפו לעשות בשטויות במקום בסוגיות הרות גורל כאלה, אבל לא ניכנס לכך הפעם.
השופט הבא היה כשר, שבגדול הסכים עם וילנר, ולכן לא נרחיב לגביו.
עמדתו של שטיין היתה זהה לזו של וילנר בכל הנוגע בהעדפת זכותה של האם המולידה על פני זו של האם הגנטית. גם לשיטתו, הזיקה הפיזיולוגית גוברת על הזיקה הגנטית.
אבל, שטיין קבע שאין הצדקה להעדיף את בן זוגה של האם המולידה על פני האב הגנטי:
לאב הגנטי יש כמובן זיקה ישירה לסופיה. לעומת זאת, לבן הזוג של האם המולידה יש רק "זיקה לזיקה".
לפי שטיין, כוחה של הזיקה הגנטית עולה בהרבה על כוחה של "זיקה לזיקה", ואפילו בעיקרון טובת הילד אין כדי לגבור על זכותו הטבעית של האב הגנטי לקבל את ההכרה המשפטית בכך שהוא ההורה של סופיה.
עם זאת, צריך כמובן להפריד בין שאלה זו לבין האפוטרופסות והמשמורת על סופיה, על מנת לא לייצר סיטואציה של "פיצול ההורות לשני תאים משפחתיים נפרדים".
כלומר, הפיתרון של שטיין הוא שהאם המולידה והאב הגנטי יהיו ההורים של סופיה, אבל המשמורת על סופיה תהיה בעיקרה של האם המולידה ובן זוגה, והם יהיו גם האפוטרופסים שלה.
כך שמבחינה מעשית, התוצאה שאליה הגיע שטיין זהה לזו של וילנר. ההבדל ביניהם הוא רק במעמדו המשפטי של האב הגנטי.
השופט הבא היה גרוסקופף, שהעדיף להתעלם מכל מיני "רעשי רקע" לגבי היקש מחוק הפונדקאות וכו', ולהתמקד כמעט אך ורק בעיקרון של טובת הילד.
ולפי גרוסקופף, במסגרת ההליכים בבתי המשפט השלום והמחוזי נאספו די והותר נתונים שמצביעים על כך שטובתה של סופיה הוא להישאר אצל הוריה המגדלים – ולכן זו ההכרעה הנכונה.
השופטת האחרונה היתה ברק-ארז, שהציגה עמדת מיעוט לפיה יש להעדיף את זכותם של האם והאב הגנטיים.
לפי ברק-ארז, כאשר בני זוג נכנסים לתהליך של הפריה חוץ גופית, להבדיל מתרומת ביציות או פונדקאות, הציפייה שלהם היא להולדת ילד שמגשימה גם זיקה פיזיולוגית אבל בעיקר גם זיקה גנטית. הם רצו ילד שהם הוריו הגנטיים.
שני בני הזוג נכנסו לתהליך של הפריה חוץ גופית במטרה לממש את אותה ציפייה, ובכך שונים הדברים עד מאוד, לשיטתה, ממצב של תרומת ביציות או פונדקאות.
מאחר שלב ליבת הפנייה של בני הזוג לתהליך ההפריה היה הרצון להורות גנטית – הרי שיש להעדיף את בעלי הזיקה הגנטית על פני הזיקות האחרות.
בנוסף, ברק-ארז העלתה ספקות לגבי עמדת גורמי המקצוע לפיה טובתה של סופיה היא להישאר אצל מי שגידלו אותה עד היום, במיוחד כאשר הדבר נבע בעיקר מכך שזו הסביבה שבה חיה כל חייה.
שהרי, אם נראה בקריטריון זה כמכריע בעניין טובת הילד, ואם עיקרון טובת הילד הוא עיקרון מכריע כשלעצמו – הרי שלהורים הגנטיים לא יהיה לעולם סיכוי לגבור.
בשורה התחתונה, וילנר, כשר וגרוסקופף קבעו שהאם המולידה ובן זוגה הם הוריה של סופיה, שטיין קבע שהאם המולידה והאב הגנטי הם ההורים (אך האם המולידה ובן זוגה הם בעלי המשמורת והאפוטרופוסים), וברק-ארז קבעה שהאם והאב הגנטיים הם ההורים.
נותר רק לקוות, ששני הזוגות ידעו מעתה לשלב זרועות למען טובתה של סופיה.
תם ונשלם.
קישור לפסק הדין המלא:
supremedecisions.court.gov.il ↗
עידן, בוא הביתה. ושישובו כבר החטופים️
